《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【843】王某1等強(qiáng)奸、尋釁滋事、故意傷害、搶劫案-輪奸幼女的，是否同時適用輪奸加重處罰和奸淫幼女從重處罰情節(jié)；對具有多種量刑情節(jié)的被告人應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范量刑；若無抗訴，因程序違法被發(fā)回重審的，能否加重對被告人的處罰
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二、主要問題
1. 對輪奸幼女的行為能否同時適用對輪奸加重處罰和奸淫幼女從重處罰情節(jié)？
2. 對具有多種量刑情節(jié)的被告人應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范量刑？
3. 一審判決因程序違法等原因被撤銷，發(fā)回重審時能否加重對被告人的處罰？
三、裁判理由
（一）輪奸幼女的行為應(yīng)同時適用輪奸加重處罰和奸淫幼女從重處罰情節(jié)在本案審理過程中，對五被告人如何量刑存在以下兩種不同意見：
（二）對具有多種量刑情節(jié)的被告人的規(guī)范量刑。
需要指出的是，本案中王某1、曾某等人除犯強(qiáng)奸罪外，還犯搶劫罪等其他罪行，那么，在對強(qiáng)奸罪部分量刑時，有觀點提出，應(yīng)當(dāng)考慮他們的人身危險性，酌情從重處罰。我們認(rèn)為刑法第六十九條規(guī)定的刑期相加規(guī)則實質(zhì)上已包含了對犯數(shù)罪被告人的否定性評價，因此，在對其中一罪量刑時不再將犯數(shù)罪這一情節(jié)作為酌情從重處罰的情節(jié)，故在對上述被告人強(qiáng)奸罪量刑時無須考慮其還犯有其他罪行的情節(jié)。
（三）因程序違法發(fā)回重審的案件可否在原審基礎(chǔ)上加重對被告人的處罰本案審理期間，1996 年刑事訴訟法尚未被修改，因此，仍然應(yīng)當(dāng)適用 1996年刑事訴訟法。1996 年刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制。” 最高人民法院 1998 年印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行（刑事訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱《1998 年解釋》）第 257 條第五項對上述規(guī)定作了進(jìn)一步解釋，即“對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用附加刑的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑， 也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審法院重新審理。必須依法改判的， 應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判”。由上述規(guī)定可知，對于檢察機(jī)關(guān)未抗訴，第二審人民法院以違反法定程序為由發(fā)回重審的案件，不可在原審基礎(chǔ)上加重被告人的刑罰。原審判決確因法律適用錯誤而量刑畸輕的，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。
2012 年修正后的刑事訴訟法第 226 條對發(fā)回重審案件是否可以加重對被告人的刑罰作了明確規(guī)定。該條規(guī)定：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對于檢察機(jī)關(guān)沒有抗訴，第二審人民法院發(fā)回重審的案件，只有在同時具備“新的犯罪事實” 和“人民檢察院補(bǔ)充起訴”兩個條件時，才能加重被告人的刑罰。因此，如果人民檢察院沒有補(bǔ)充起訴新的犯罪事實，或者在補(bǔ)充起訴中所提交的新證據(jù)僅證實原審認(rèn)定的犯罪事實的，不得在原審基礎(chǔ)上加重對被告人的處罰。
本案中，檢察機(jī)關(guān)針對第一審判決提起了抗訴，第二審人民法院認(rèn)為第一審對被告人的量刑適當(dāng)，因此，不存在能否在原審基礎(chǔ)上加重對被告人的處罰問題。
