《刑事審判參考》（2013年第1輯，總第90輯）
【831】李某1故意殺人案-殺人后主動報警表示投案，等待抓捕期間又實施犯罪的，能否認定為自首
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二、主要問題
犯罪嫌疑人主動報警表示投案，在等待抓捕期間又實施犯罪的，能否成立自首？
三、裁判理由
關于被告人李某1的行為是否構成自首，在審理過程中存在兩種意見：一種意見認為，構成自首。主要理由是：李某1殺人后主動向公安機關報案并在家中等候，屬于自動投案，至于其后來因將前來抓捕的派出所民警誤認為前來報復的被害人親屬而實施犯罪行為，屬于事出有因，雖然其應當對此承擔責任， 但不影響對其自首的認定。另一種意見認為，不構成自首。主要理由是：李某1殺人后向派出所打電話報案稱自己殺了人，具有自動投案的意思表示，但其之后發(fā)現有人進家時，卻有預謀地躲在門后持刀猛砍來人頭部，說明其在打電話表示投案后，主觀上并未徹底放棄和終止繼續(xù)犯罪的意圖，缺乏自愿將自己置于司法機關的控制之下接受審查和裁判的主觀意愿，不具備自首的本質特征， 不屬于自動投案，不構成自首。
上述兩種意見的主要分歧是，李某1作案后打電話報警的行為是否屬于自動投案。我們贊同后一種意見，即李某1作案后打電話報警的行為不是自動投案，不構成自首。理由如下：
（一）李某1的行為不符合自動投案的時間性要求
主動報警表示投案，等待抓捕期間又實施犯罪的，大致包括以下四種情形。前三種情形，理論界和實務界已達成共識，均認為不構成自首，關鍵是第四種情形是否構成自首，還存在一定的爭議。
第一種情形，后罪與所自首之罪屬于同一罪行的不同階段的，不能認定為自首。如犯罪嫌疑人實施殺人行為后去投案，在投案的過程中得知被害人未死， 又返回現場繼續(xù)加害被害人，被公安機關抓獲的。這種情形，所自首之罪沒有結束，其投案的行為或者意思表示充其量是其對先前罪行的事先通告，而不能認定是自動投案的表現，不能認定為自首。
第二種情形，后罪與所自首之罪屬于同種罪行的，不能認定為自首。如犯罪嫌疑人殺人后去投案，在投案的過程中又與他人發(fā)生矛盾，再次實施殺人行為，后被公安機關當場抓獲的。根據《最高人民法院處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰，但不以自首論。這一規(guī)定表明，同種數罪的自首異于異種數罪的自首。同理，在又犯新罪的情況下，犯罪嫌疑人被公安機關抓獲可能與其之前的投案無關，那么其之前的投案并如實供述罪行只能看作是供述同種余罪。
第三種情形，后罪與所自首之罪雖然屬于不同罪名，但兩罪之間存在密切關聯的，不能認定為自首。根據《最高人民法院關于處理自首和立功若干問題具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三條的規(guī)定，是否屬于同種罪行， 一般應以罪名區(qū)分，但如實供述的犯罪與司法機關已經掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，仍應認定為同種罪行。如犯罪嫌疑人實施強奸后報警，在等候抓捕過程中又殺死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威脅證人，又構成妨害作證罪的，雖然前罪、后罪并非同種罪行，但兩罪之間在事實、法律上密切關聯，其投案行為也不能認定為自首。
第四種情形，后罪與所自首之罪不屬同種罪行，且兩罪在事實上、法律上無密切關聯。
我們認為，對于第四種情形能否認定成立自首，主要應當從時間條件上進行認定。自動投案的時間性要求意味著犯罪嫌疑人一旦實施了投案的行為，就不能繼續(xù)實施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打電話表示投案后，還繼續(xù)實施犯罪， 表明其主觀上并未徹底放棄和終止繼續(xù)犯罪的意圖，缺乏自愿將自己置于司法機關的控制之下接受審查和裁判的主觀意愿，不屬于自動投案，不具備自首的本質特征，不構成自首。
本案中，李某1在打電話報警后，仍持刀砍擊來人頭部，表明其在主觀上沒有放棄繼續(xù)犯罪的念頭，客觀上也造成了抓捕民警輕傷的危害后果，其行為是之前故意殺人犯罪的繼續(xù)，故其打電話投案的行為不能認定為自動投案。
（二）李某1不具備自動投案的主動性、自愿性
一般認為，自首的本質是犯罪嫌疑人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴，具有主動性和自愿性。《解釋》和《意見》對自動投案的規(guī)定也體現了這一要求。如《意見》規(guī)定，對犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機關的不認定自首，就在于其投案不符合犯罪嫌疑人的意愿；而對于明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為的認定為自首，就在于其投案符合犯罪嫌疑人的意愿。因此，在實踐中，認定犯罪嫌疑人是否屬于自動投案，不僅要看其是否有投案的意思表示和行為，還要看其投案行為是否符合其真實意愿。對于投案符合犯罪嫌疑人真實意愿的，即使其沒有明確的投案行為，但其行為符合《解釋》、《意見》的規(guī)定情形，也應當認定其屬于自動投案，構成自首；相反，對于投案不符合犯罪嫌疑人真實意愿，即使其實施了投案的行為，也不能認定為自首。
需要注意的是，認定犯罪嫌疑人是否具有投案的主動性、自愿性，要結合其在等待抓捕期間的具體行為來判斷和認定。犯罪嫌疑人報警后沒有再實施其他犯罪或者違法行為，主動留在現場等待抓捕，當然構成自動投案；但犯罪嫌疑人在等待抓捕期間又實施阻斷或者影響其投案主動性、自愿性的行為，則不能認定為自動投案。如故意殺人、盜竊后犯罪嫌疑人主動報警，在等待抓捕期間實施分尸拋尸、隱匿變賣贓物等行為，這些后續(xù)行為足以表明犯罪嫌疑人沒有徹底放棄犯罪或者防止危害后果擴大的意愿，不符合自動投案主動性和自愿性的實質要求，不能認定為自動投案。
本案中，被告人李某1在打電話報警后躲在自家門后，實施了持刀砍民警的行為，盡管其主觀上錯誤地將抓捕民警誤以為是被害人的親屬，但即使來人是被害人的親屬，也存在兩種可能：如果被害人的親屬是配合公安人員實施抓捕的，被告人的行為仍然屬于抗拒抓捕，不構成自首；如果被害人的親屬前來是為了實施報復，被告人也只有在其權利遭受正在進行的不法侵害時才能實施防衛(wèi)。而李某1卻是在還沒有看清來人是誰的情況下就實施了持刀砍擊行為， 表明其行為不具有防衛(wèi)性質，主觀上沒有束手就擒的意愿．其電話報警后又實施與報警所涉之罪系同種罪行或者存在密切關聯的罪行，表明其不具備自動投案的主動性和自愿性，不構成自首。
綜上，李的行為不屬于自動投案，其雖然如實供述自己的罪行，仍不構成自首。李因瑣事持刀殺人，造成一死、二重傷、一輕傷的嚴重后果，且犯罪手段殘忍，情節(jié)惡劣，罪行極其嚴重。一、二審法院和最高法院依法以故意殺人罪判處并核準李死刑是正確的。
