《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第718號(hào)]張某1故意殺人、盜竊案-交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的案發(fā)起因構(gòu)成其他犯罪的，是否屬于自首
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二、主要問題
被告人歸案后交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的案件起因構(gòu)成其他犯罪的，是否屬于自首？
三、裁判理由
本案是一起盜竊犯之間因分贓不均而引發(fā)的帶有“黑吃黑”性質(zhì)的故意殺人案件。被告人張某1伙同被害人孫某2盜竊長(zhǎng)嶺農(nóng)行 150 萬元現(xiàn)金后，因無力支付剩余的 40 萬元贓款， 為滅口而將同伙孫某2殺害。張某1在公安機(jī)關(guān)確定其有故意殺人犯罪嫌疑被刑事拘留后，供認(rèn)了殺害孫某2的犯罪事實(shí)， 并交代了作案的起因，由此牽出 2002 年長(zhǎng)嶺農(nóng)行金庫被盜案。關(guān)于張某1對(duì)盜竊犯罪是否構(gòu)成自首，兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)看法不同，一、二審法院亦意見不一。根據(jù)刑法第六十七條第二款和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第二條的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行， 與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。據(jù)此， 認(rèn)定余罪自首應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：一是該罪行司法機(jī)關(guān)尚未掌握；二是該罪行與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的屬于不同種罪行。我們認(rèn)為，張某1主動(dòng)交代盜竊犯罪事實(shí)符合余罪自首的成立條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。具體分析如下：
（一）公安機(jī)關(guān)尚未掌握被告人張某1的盜竊犯罪事實(shí)
如何判斷司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握犯罪嫌疑人、被告人的罪行， 以往司法實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以司法機(jī)關(guān)是否實(shí)際掌握為準(zhǔn)。為更加有利于打擊犯罪，避免不當(dāng)認(rèn)定余罪自首，最高人民法院 2010 年制定的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）就如何認(rèn)定“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”作了規(guī)定，即如果余罪已被通緝，而采取強(qiáng)制措施的司法機(jī)關(guān)又在通緝令發(fā)布范圍之內(nèi)，或者余罪已錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫的，應(yīng)視為司法機(jī)關(guān)已掌握；如果未被通緝，也未錄入全國公安信息網(wǎng)絡(luò)在逃人員信息數(shù)據(jù)庫的，應(yīng)以該司法機(jī)關(guān)是否實(shí)際掌握該罪行為標(biāo)準(zhǔn)。
本案被告人張某1因涉嫌故意殺人罪被刑事拘留后，交代了殺害孫某2的犯罪事實(shí)以及伙同孫某2盜竊長(zhǎng)嶺農(nóng)行金庫的犯罪事實(shí)。在張某1交代其殺人犯罪事實(shí)之前，公安機(jī)關(guān)根據(jù)對(duì)其故意殺人犯罪調(diào)查取證的情況，了解到張某1與孫某2之間有異常債務(wù)關(guān)系，但并未掌握張某1殺害孫某2的起因， 特別是張某1伙同孫某2盜竊長(zhǎng)嶺農(nóng)行金庫的事實(shí)。而該農(nóng)行金庫被盜案案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)即立案?jìng)刹?，但未能獲取有價(jià)值的線索，沒有將張某1鎖定為犯罪嫌疑人，也談不上通緝和上網(wǎng)追逃問題，案件一直懸而未破。雖然公安機(jī)關(guān)憑職業(yè)經(jīng)驗(yàn)、 直覺認(rèn)為張某1在殺人動(dòng)機(jī)上有隱情，或曾懷疑張有盜竊銀行金庫的可能，但公安機(jī)關(guān)畢竟沒有掌握任何與張某1盜竊長(zhǎng)嶺銀行具有直接或間接聯(lián)系的具體證據(jù)。故張某1主動(dòng)交代的盜竊長(zhǎng)嶺銀行金庫的事實(shí)，屬于司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，符合認(rèn)定余罪自首的第一個(gè)條件。
（二）被告人張某1主動(dòng)交代的盜竊罪與故意殺人罪屬不同種罪行
對(duì)于如何認(rèn)定作為余罪自首第二個(gè)條件的“不同種罪行”，也是長(zhǎng)期以來實(shí)踐中較為棘手的問題?！兑庖姟穼?duì)此也提出了指導(dǎo)意見，即一般應(yīng)以罪名區(qū)分；同時(shí)，雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。顯然，張某1供述的盜竊罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的故意殺人罪罪名不同且不屬選擇性罪名。認(rèn)定的關(guān)鍵是這兩個(gè)罪行在法律、事實(shí)上是否具有密切關(guān)聯(lián)。
我們認(rèn)為，法律上密切關(guān)聯(lián)是指已掌握的犯罪的構(gòu)成要件中包含著易于構(gòu)成其他犯罪的情形。如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益的行為而構(gòu)成的濫用職權(quán)罪。因受賄罪的構(gòu)成要件之一是行為人“為他人謀取利益”， 所以交代“為他人謀取利益”的行為而另構(gòu)成的濫用職權(quán)罪， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與受賄罪屬同種罪行。事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，是指已掌握的犯罪與未掌握的犯罪之間存在手段與目的等關(guān)系，且易結(jié)合發(fā)生的情形。如因持槍殺人被采取強(qiáng)制措施后，又交代其盜竊或私自制造槍支的行為。因?yàn)橛袠尣拍軐?shí)施持槍殺人行為， 且槍支本身屬于違禁品，故交代槍支來源而另行構(gòu)成的涉槍犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與故意殺人罪屬同種罪行。
本案中，被告人張某1實(shí)施的盜竊犯罪與故意殺人犯罪客觀上具有一定關(guān)聯(lián)，正是因盜竊后分贓不均引發(fā)的矛盾，導(dǎo)致張某1產(chǎn)生殺害孫某2的動(dòng)機(jī)。盜竊罪是故意殺人罪的前因， 兩者之間具有一定的因果聯(lián)系。但是，張某1實(shí)施的盜竊犯罪與故意殺人犯罪是相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)犯罪，盜竊犯罪并不必然導(dǎo)致故意殺人犯罪的發(fā)生，類似案件在司法實(shí)踐中也并不多見。 司法機(jī)關(guān)掌握其故意殺人犯罪并不必然能夠推斷或知曉其曾實(shí)施盜竊犯罪。兩者不符合《意見》所規(guī)定的“在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不同種罪行。張某1在可以隱瞞或編造殺害孫某2起因的情況下如實(shí)交代故意殺人罪的案發(fā)起因，使長(zhǎng)嶺農(nóng)行被盜案在案發(fā) 7 年后才得以偵破。故對(duì)張某1所犯盜竊罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
需要說明的是，認(rèn)定被告人是否構(gòu)成自首與對(duì)其是否從寬處罰是兩個(gè)不同層面的問題。對(duì)符合自首構(gòu)成條件的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定。不能為了嚴(yán)懲犯罪，對(duì)于本應(yīng)認(rèn)定為自首的不認(rèn)定為自首。實(shí)際上，對(duì)于罪行極其嚴(yán)重、主觀惡性極深、人身危險(xiǎn)性極大的犯罪分子，即使認(rèn)定自首，也不影響依法嚴(yán)懲。根據(jù)《意見》的規(guī)定，雖然具有自首情節(jié)，但犯罪情節(jié)特別惡劣、 犯罪后果特別嚴(yán)重、被告人主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大，或者在犯罪前即為規(guī)避法律、逃避處罰而準(zhǔn)備自首的，可以不從寬處罰。本案被告人張某1所犯盜竊罪雖系自首，對(duì)該罪可適當(dāng)從寬處罰，但其所犯故意殺人罪情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重， 還曾因犯偷稅罪被判刑，應(yīng)依法嚴(yán)懲。據(jù)此，最高人民法院依法核準(zhǔn)被告人張某1死刑。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 曾廣東 姜遠(yuǎn)亮 審編：最高人民法院刑五庭 馬 巖）
