《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第717號(hào)]危某1組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案-如何認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪
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二、主要問(wèn)題
如何認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪？
三、裁判理由
近年來(lái)，傳銷或者變相傳銷活動(dòng)屢禁不止，牽涉人數(shù)眾多， 涉案金額巨大，嚴(yán)重危害到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序。為遏制傳銷活動(dòng)迅猛、猖獗的發(fā)展態(tài)勢(shì)，國(guó)務(wù)院先后發(fā)布了《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）、《禁止傳銷條例》。2001 年 4 月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》將《通知》發(fā)布以后的傳銷或者變相傳銷行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的范疇，在一定程度上解決了司法機(jī)關(guān)在辦理傳銷案件過(guò)程中無(wú)法可依的問(wèn)題。為了更有效地打擊傳銷違法犯罪活動(dòng)，2009 年 2 月通過(guò)的《刑法修正案（七）》在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一，規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。本案被告人危某1實(shí)施的行為符合刑法第二百二十四條之一的規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。具體理由如下：
（一）危某1的行為符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的客觀特征組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪在犯罪的客觀方面表現(xiàn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序。該罪在客觀方面有三個(gè)特征：（1）“經(jīng)營(yíng)”形式上具有欺騙性。傳銷組織所宣傳的“經(jīng)營(yíng)”活動(dòng)，實(shí)際上是以“經(jīng)營(yíng)”為幌子，有的傳銷組織甚至沒(méi)有任何實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，根本不可能保持傳銷組織的運(yùn)轉(zhuǎn)，其許諾或者支付給成員的回報(bào)，來(lái)自成員繳納的入門費(fèi)。由于人員不可能無(wú)限增加，資金鏈必然斷裂，傳銷組織人員不斷增加的過(guò)程實(shí)際上也是風(fēng)險(xiǎn)不斷積累和放大的過(guò)程， 因此，傳銷活動(dòng)在本質(zhì)上具有詐騙性質(zhì)。（2）計(jì)酬方式上， 直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)。傳銷組織的參加者通過(guò)發(fā)展人員，再要求被發(fā)展者不斷發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線發(fā)展的人數(shù)多少為依據(jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬。（3）組織結(jié)構(gòu)上具有等級(jí)性。在傳銷組織中，一般根據(jù)加入的順序、發(fā)展人員的多少分成不同的等級(jí)。 每個(gè)人都有一定的級(jí)別，只有發(fā)展一定數(shù)量的下線以后才能升級(jí)，由此呈現(xiàn)底大尖小的“金字塔形”結(jié)構(gòu)。
本案中，危某1系“珠海市康紫源貿(mào)易有限公司”的法定代表人，該公司系按照傳銷人員在公司中各自發(fā)展的人數(shù)（包括下線及下下線的人數(shù)總和）來(lái)確定傳銷人員的等級(jí)地位。每個(gè)被發(fā)展進(jìn)傳銷公司的人都必須先交錢購(gòu)買產(chǎn)品，之后即取得該傳銷組織所謂的“營(yíng)銷權(quán)”，就可以發(fā)展其他人員加入，以此形成嚴(yán)密的人員網(wǎng)絡(luò)，從中獲取提成。以“下線發(fā)展越多， 提成越多”來(lái)誘騙新的人員參與傳銷活動(dòng)，該公司在組織結(jié)構(gòu)上具有明顯的層級(jí)性，并呈“金字塔形”，在計(jì)酬方式上完全以下線發(fā)展的人數(shù)多少為依據(jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬。所“經(jīng)營(yíng)”的“鋼煲”或“臭氧飲水機(jī)”則是傳銷的幌子，本質(zhì)上是借虛假的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)騙取他人的“入門費(fèi)”，危某1所實(shí)施的行為符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的客觀特征。
（二）危某1符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體特征
組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪主體包括一般自然人和單位，危某1屬于一般自然人主體。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體必須是傳銷活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。根據(jù)最高人民檢察院、公安部于 2010 年 5 月 7 日發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，傳銷活動(dòng)的組織者、 領(lǐng)導(dǎo)者是指在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、 操縱者，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員。本案中， 危某1雖然不是傳銷活動(dòng)的最初發(fā)起、策劃者，但他通過(guò)發(fā)展下線和下下線，已經(jīng)成為“珠海市康紫源貿(mào)易有限公司”的法定代表人，屬于五級(jí)傳銷商，其利用傳銷公司的名義直接發(fā)展下線及下下線 241 人以上，經(jīng)營(yíng)額至少為 867600 元，屬于在所實(shí)施的傳銷活動(dòng)中起骨于、領(lǐng)導(dǎo)作用的人，符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體特征。
順便指出，對(duì)于參與傳銷活動(dòng)的一般人員應(yīng)當(dāng)如何處理， 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。我們認(rèn)為，這種主張不符合立法精神，容易造成打擊面過(guò)大，激化矛盾。傳銷犯罪是一種“涉眾型”的經(jīng)濟(jì)犯罪，在組織結(jié)構(gòu)上通常呈現(xiàn)出“金字塔形的特點(diǎn)，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神，根據(jù)傳銷活動(dòng)參與者的地位、作用，科學(xué)合理地劃定打擊對(duì)象的范圍：對(duì)于在傳銷網(wǎng)絡(luò)建立、擴(kuò)張過(guò)程中起組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子給予刑事處罰；對(duì)于并非策劃、發(fā)起人，但積極加入其中，并在由其實(shí)施的傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、骨干作用的，也應(yīng)以組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任；對(duì)于參與傳銷活動(dòng)的一般人員則可以通過(guò)行政處罰、教育遣散等方式進(jìn)行處理，不宜追究刑事責(zé)任。
（三）本案的法律適用問(wèn)題
本案被告人危某1實(shí)施的犯罪行為從 2006 年直至 2010年 8 月，而《刑法修正案（七）》公布實(shí)施日為 2009 年 2 月28 日，在修正案公布前的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)行為是以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的。對(duì)于開始于刑法修正案施行日以前，連續(xù)到刑法修正案施行日以后的犯罪，該如何適用法律？《最高人民檢察院關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》（高檢法釋字[1998]6 號(hào)）規(guī)定，對(duì)于開始于 1997 年 9 月 30 日以前，連續(xù)到 1997 年 10 月 1 日以后的連續(xù)犯罪，當(dāng)罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴， 但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。 本案屬于跨越刑法修正案實(shí)施日期的連續(xù)犯罪，在適用法律時(shí)可以參照該批復(fù)的精神。
首先，危某1實(shí)施的犯罪行為屬于在刑法修改前后的連續(xù)犯罪，雖然罪名、構(gòu)成要件及法定刑發(fā)生了變化，但仍應(yīng)當(dāng)適用修訂后的刑法，即認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。其次，比較刑法修正前后的兩個(gè)罪名，非法經(jīng)營(yíng)罪“情節(jié)嚴(yán)重的”處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪“情節(jié)嚴(yán)重的”處五年以上有期徒刑并處罰金。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪要比非法經(jīng)營(yíng)罪重，故在對(duì)危某1定組織、 領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪后，量刑時(shí)應(yīng)酌情從輕處罰。
綜上，原審法院對(duì)危某1以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二千元的刑罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：廣東省深圳市中級(jí)人民法院 姚輝 姜君偉 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
