《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第701號]周某1故意殺人案-不明知自己已被公安機(jī)關(guān)實(shí)際控制而投案的，不認(rèn)定為自首，但可酌情從輕處罰
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 犯罪嫌疑人雖未被正式采取“強(qiáng)制措施”或者訊問，但已被公安機(jī)關(guān)實(shí)際控制，是否視為對犯罪嫌疑人實(shí)施了人身“強(qiáng)制措施”？
2. 犯罪嫌疑人不知自己已被公安機(jī)關(guān)控制而實(shí)施投案的， 是否認(rèn)定為自動(dòng)投案？
三、裁判理由
本案審理中，對于被告人周某1是否構(gòu)成“自動(dòng)投案”存在兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，周某1的行為構(gòu)成自動(dòng)投案。理由是： 自動(dòng)投案的根本特征是犯罪人具有投案的主動(dòng)性和自愿性，周某1作案后觸電自殺，在昏迷狀態(tài)中被他人送往醫(yī)院救治，其清醒后在并不知道自己被身著便裝的公安人員控制的情況下， 即告知在場人員自己的身份以及殺害其妻和岳母的事實(shí)，主觀上具有投案的主動(dòng)性和自愿性；客觀上周某1當(dāng)時(shí)亦未被執(zhí)行拘留、逮捕等“強(qiáng)制措施”或者受到訊問，符合司法解釋關(guān)于自動(dòng)投案的規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定周某1的該行為系自動(dòng)投案。
第二種意見認(rèn)為，周某1不構(gòu)成自動(dòng)投案。理由是：被告人周某1昏迷后醒來并不知在場人員中有便衣警察，其講述犯罪事實(shí)的行為只是正常聊天行為，也沒有委托在場人代為投案，因此，其主觀上沒有主動(dòng)、自愿投案的意愿；且“尚未受到訊問或未被采取強(qiáng)制措施”是成立自動(dòng)投案的客觀前提，周某1尚在昏迷中時(shí)，公安機(jī)關(guān)就已將其作為犯罪嫌疑人予以控制，故即使周某1醒來后有投案意思表示和行為，其客觀上也屬于被動(dòng)到案，不符合自動(dòng)投案的客觀條件，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。
我們同意第二種意見。
（一）被告人周某1的行為沒有表現(xiàn)出自動(dòng)投案的主動(dòng)性和自愿性，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案
一般認(rèn)為，投案的主動(dòng)性是自動(dòng)投案的本質(zhì)特征。主動(dòng)性， 是指在明知投案后果的前提下，犯罪人在其自由意志支配下對這種結(jié)果的一種積極自愿的選擇，體現(xiàn)出犯罪人愿意認(rèn)罪、悔罪，自覺接受法律制裁的主觀意愿。衡量是否構(gòu)成自動(dòng)投案， 重要標(biāo)準(zhǔn)就是看其是否具有投案的主動(dòng)性、自愿性。無論是作為典型的自動(dòng)投案的“親投”形式，還是《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）所列舉的非典型投案（亦稱準(zhǔn)自動(dòng)投案）的“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等七種情形，都體現(xiàn)出犯罪人投案的自愿性與主動(dòng)性。是否具有投案的主動(dòng)性和自愿性，需要根據(jù)犯罪人的客觀行為與外在表現(xiàn)綜合分析認(rèn)定。主觀意志支配客觀行為，客觀行為體現(xiàn)主觀意志。通常情況下，客觀行為與主觀意愿是相統(tǒng)一的，犯罪人主動(dòng)自愿認(rèn)罪的主觀意愿會促使其主動(dòng)到案；同樣，主動(dòng)到案的客觀行為也可以反映出犯罪人認(rèn)罪、 悔罪、自愿接受法律懲罰的主觀意愿。
當(dāng)然，主觀與客觀并非總是一致、統(tǒng)一的，有時(shí)存在不一致甚至矛盾的情況。有些情況下，犯罪人客觀上具有“主動(dòng)歸案”的外在表象，但“到案”后卻否認(rèn)或隱瞞與其相關(guān)的犯罪事實(shí)，企圖蒙混過關(guān)逃避處罰；或者掩蓋真相，避重就輕，試圖減輕罪責(zé)，均沒有投案的主動(dòng)性和自愿性，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。與之相反，犯罪人客觀上雖未使其自身處于公安機(jī)關(guān)的控制之下，但其他情況或證據(jù)表明犯罪人主觀上有主動(dòng)、自愿投案的意思，如符合自動(dòng)投案的其他條件，則應(yīng)視為自動(dòng)投案處理。如因傷、病或行動(dòng)不便，無法前往公安機(jī)關(guān)投案的，經(jīng)查實(shí)具有主動(dòng)投案意愿的，可予認(rèn)定。
本案被告人周某1蘇醒后與在場“看護(hù)人員”的談話，與其他病人醒來后同看護(hù)人員談話的性質(zhì)一樣，均屬正常聊天行為，這種行為通常可以減輕病人的心理負(fù)擔(dān)或生理疼痛。周某1在清醒后的談話中始終沒有表現(xiàn)出要委托“看護(hù)人員”投案的意思表示，故其行為不能視為委托他人代為投案；其所有供述中也沒有提及自己當(dāng)時(shí)是否知曉“看護(hù)人員”的真實(shí)身份，且也不知道自己已被公安機(jī)關(guān)控制，故其行為也不能視為其談話是向司法機(jī)關(guān)、有關(guān)組織和人員投案。周某1自殺醒來后的行為沒有體現(xiàn)出其有投案的主動(dòng)性和自愿性，故不能認(rèn)定其為自動(dòng)投案。
（二）被告人周某1醒來時(shí)，公安機(jī)關(guān)對其采取的人身控制應(yīng)視為已對其實(shí)施了“強(qiáng)制措施”，其不具備自動(dòng)投案的客觀條件，即使其有投案意愿和行為，亦不能認(rèn)定其系自動(dòng)投案
根據(jù)《解釋》第一條第一款的規(guī)定，犯罪嫌疑人在自動(dòng)投案前所處狀態(tài)有兩種情形：“一是犯罪嫌疑人或犯罪事實(shí)尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺；二是犯罪嫌疑人或犯罪事實(shí)雖已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問或被采取強(qiáng)制措施?！钡谝环N情形下主動(dòng)、自愿投案的，成立自動(dòng)投案，毋須贅言；關(guān)鍵是第二種情形中對“訊問”和“強(qiáng)制措施”如何理解，在實(shí)踐中存在較大爭議。
“訊問”，是指偵查人員以言詞方式向犯罪嫌疑人查問犯罪事實(shí)和其他與案件有關(guān)情況的一種偵查措施。如何區(qū)分訊問、 盤問與詢問，實(shí)踐中有三種觀點(diǎn)：一是以是否掌握了查問對象的主要犯罪事實(shí)或基本犯罪事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)掌握的是訊問； 未掌握的則不是訊問，而是詢問、盤問。二是以是否掌握了足以合理懷疑查問對象實(shí)施犯罪的證據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)。掌握的證據(jù)足以合理懷疑被查問對象實(shí)施犯罪的，是訊問；否則，不是訊問， 而是詢問、盤問。三是以是否已經(jīng)將被查問對象與待偵案件相聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)。已經(jīng)將兩者聯(lián)系起來的是訊問；未將兩者聯(lián)系起來的，不是訊問，而是詢問、盤問。
第一種觀點(diǎn)對自動(dòng)投案的成立范圍放得過寬，第三種觀點(diǎn)過于限制了自動(dòng)投案成立的空間，兩種觀點(diǎn)與訊問的法律定位不相適應(yīng)，也與自首制度的立法精神不符。我們同意第二種觀點(diǎn)，理由在于：一方面，訊問是針對犯罪嫌疑人開展的調(diào)查工作，訊問須以掌握一定的犯罪證據(jù)為前提，且掌握的證據(jù)要達(dá)到合理懷疑被查問對象實(shí)施犯罪的程度。訊問的法律定位決定其性質(zhì)不同于盤問、詢問，偵查機(jī)關(guān)不能任意實(shí)施。訊問的這一標(biāo)準(zhǔn)既不會妨礙偵查機(jī)關(guān)開展訊問活動(dòng)，又不會引發(fā)偵查機(jī)關(guān)濫用訊問措施。這一標(biāo)準(zhǔn)明確了在掌握合理懷疑查問對象實(shí)施犯罪的證據(jù)之前的交代（或投案）成立自動(dòng)投案，而對之后的交代（或投案）不認(rèn)定為自動(dòng)投案。
如何理解“強(qiáng)制措施”，實(shí)踐中也有兩種意見。一種意見認(rèn)為，此處的“強(qiáng)制措施”與刑事訴訟法所規(guī)定的“強(qiáng)制措施”非同一概念，其范圍僅包括刑事訴訟法明確規(guī)定的拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。如果犯罪嫌疑人已被采取了上述“強(qiáng)制措施”，即使其主動(dòng)交代，電不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。如被取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的人在脫保或外逃后又投案的，因?yàn)槠湟驯徊扇×诵淌略V訟法規(guī)定的“強(qiáng)制措施”，就不能再認(rèn)定其行為系自動(dòng)投案；如果犯罪嫌疑人未被采取上述五種“強(qiáng)制措施”，即使公安機(jī)關(guān)對該人已經(jīng)達(dá)到實(shí)際控制效果，只要其投案行為具有主動(dòng)性和自愿性，也可成立自動(dòng)投案。另一種意見認(rèn)為，《解釋》中此處規(guī)定的“強(qiáng)制措施”與刑事訴訟法所規(guī)定的“強(qiáng)制措施”并非同一概念。只要司法機(jī)關(guān)已對犯罪嫌疑人實(shí)施了實(shí)際的人身控制，即使不完全符合或未嚴(yán)格履行刑事訴訟法所規(guī)定的“強(qiáng)制措施”的條件和程序，也是對其采取了“強(qiáng)制措施”；相反，犯罪嫌疑人在投案時(shí)，只要其還有行為自由決定能力，即使其已經(jīng)被采取了法律規(guī)定的五種“強(qiáng)制措施”，其投案仍應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。
我們同意第二種意見，理由如下：刑事訴訟法規(guī)定“強(qiáng)制措施”，目的在于明確司法機(jī)關(guān)對公民實(shí)施人身控制或限制的條件和程序，避免“強(qiáng)制措施”的濫用，造成對公民人身權(quán)利的侵犯，同時(shí)也為審-所謂“強(qiáng)制措施”的合法性提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。而《解釋》中規(guī)定成立自動(dòng)投案的投案行為必須是在被采取“強(qiáng)制措施”前實(shí)施，意在明確自動(dòng)投案的前提和時(shí)間條件，合理劃定自動(dòng)投案的成立范圍，防止不符合自首制度立法精神、無助于節(jié)約司法資源的投案行為被認(rèn)定為自動(dòng)投案。投案行為是否符合自首制度的立法精神、是否有利于節(jié)約司法資源，取決于犯罪嫌疑人的投案行為能否發(fā)生或是否發(fā)生了其將自身作為犯罪嫌疑人置于公安機(jī)關(guān)實(shí)際控制之下的效果。判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪嫌疑人實(shí)施投案行為之前，其人身活動(dòng)是否處于自由、自主狀態(tài)，司法機(jī)關(guān)是否將其作為犯罪嫌疑對象對其人身予以強(qiáng)制或控制。．如果在實(shí)施投案行為時(shí)，司法機(jī)關(guān)尚未將其作為犯罪嫌疑對象對其人身予以強(qiáng)制或控制，其人身活動(dòng)處于自由、自主狀態(tài)，就能肯定上述效果的發(fā)生，即使其已被采取刑事訴訟法規(guī)定的五種“強(qiáng)制措施”之一種，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為犯罪嫌疑人未被采取“強(qiáng)制措施”。反之，不能肯定存在上述效果， 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已被采取“強(qiáng)制措施”。因此，在認(rèn)定自動(dòng)投案時(shí)， 應(yīng)當(dāng)從司法機(jī)關(guān)是否將其作為犯罪嫌疑對象對其人身予以強(qiáng)制或控制來判斷是否已被采取了“強(qiáng)制措施”。已被控制的，屬于已被采取“強(qiáng)制措施”；未被控制的，屬于尚未被采取“強(qiáng)制措施”。由此，我們可以得出結(jié)論，此處的“強(qiáng)制措施”是指“司法機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人作為嫌疑對象對其人身實(shí)施的實(shí)際控制”，包括刑事訴訟法規(guī)定的“強(qiáng)制措施”在內(nèi)的實(shí)際控制。
對此處的“強(qiáng)制措施”作上述理解，將其與刑事訴訟法規(guī)定的“強(qiáng)制措施”區(qū)分開，從司法實(shí)踐的情況看也具有明顯的合理性。鑒于目前刑事立案被作為一個(gè)獨(dú)立階段，且立案標(biāo)準(zhǔn)較高， 程序較為復(fù)雜，同時(shí)出于偵查、抓捕時(shí)機(jī)或策略等諸多方面的原因，公安機(jī)關(guān)更愿意或不得已以協(xié)助調(diào)查的名義或口頭傳喚等方式將犯罪嫌疑人實(shí)際控制并帶至公安機(jī)關(guān)，而不是就地訊問或者事前辦好拘傳、拘留等“強(qiáng)制措施”的法律手續(xù)再控制犯罪嫌疑人。若不認(rèn)為此種情況下公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的控制屬于“強(qiáng)制措施”，而認(rèn)為犯罪嫌疑人只要沒有被正式適用五種“強(qiáng)制措施”前的投案行為都成立自動(dòng)投案的話，一則會導(dǎo)致自動(dòng)投案的成立不取決于犯罪嫌疑人自主決定，而取決于公安機(jī)關(guān)完善法律手續(xù)與否；二則會助長犯罪人的投機(jī)心理，犯罪人更多會選擇逃避處罰，只在無路可逃、迫不得已時(shí)才抓住時(shí)機(jī)“投案”，不利于促使犯罪人及時(shí)歸案。
需要進(jìn)一步說明的是，自動(dòng)投案中的“強(qiáng)制措施”與刑事訴訟法規(guī)定的“強(qiáng)制措施”既有區(qū)別又有聯(lián)系，兩者存在某種程度的交叉。前者是指對犯罪嫌疑人人身實(shí)施的實(shí)際控制或管控， 盡管其不要求履行刑事訴訟法規(guī)定的程序，但對犯罪嫌疑人的實(shí)際控制也可能發(fā)生在已經(jīng)對其適用刑事訴訟法規(guī)定的“強(qiáng)制措施”后，且這種情形在司法實(shí)踐中發(fā)生的概率更高；另外， 即使犯罪嫌疑人已被采取了刑事訴訟法規(guī)定的“強(qiáng)制措施”，其人身仍有可能并未被司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制，如在犯罪嫌疑人被取保候?qū)徍竺摫＃O(jiān)視居住后潛逃，或者羈押期間脫逃，這些情況下，司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人并未形成事實(shí)上的控制，犯罪嫌疑人對其行為和活動(dòng)仍能作自由決定，只要其實(shí)施了投案行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是在尚未被采取“強(qiáng)制措施”前的自動(dòng)投案。
就本案而言，雖然當(dāng)時(shí)公安人員未對被告人周某1采取訊問或辦理拘留、逮捕等刑事訴訟法所規(guī)定的“強(qiáng)制措施”手續(xù)， 但公安機(jī)關(guān)已將其作為犯罪嫌疑人，并派專人在病房看守、控制，已對周某1的人身實(shí)施了實(shí)際控制，周某1此時(shí)的狀況應(yīng)當(dāng)視為已被采取“強(qiáng)制措施”，即使周某1醒來后有自動(dòng)投案的意思表示或行為，其也不具備自動(dòng)投案的客觀條件。因此，從客觀條件看，也不能認(rèn)定周某1的行為系自動(dòng)投案。
司法實(shí)踐中，還有一些因客觀條件限制類似本案被告人周某1別無選擇“逃無可逃”的案例，同樣因?yàn)槭プ詣?dòng)的客觀前提，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。例如，自然環(huán)境與條件限制了犯罪人的行動(dòng)自由，犯罪人作案后根本無條件和機(jī)會逃避抓捕，或者犯罪人在作案過程中遭遇生命、健康的重大危險(xiǎn)，別無選擇時(shí)報(bào)案求助于公安機(jī)關(guān)的，此類情況下，犯罪人處于“逃無可逃”、別無選擇的情形，其投案并非主動(dòng)、自愿所為，而是因客觀條件使其別無選擇，迫不得已而為之的，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。列舉以下兩個(gè)案例加以說明。
案例一：犯罪人走私，船只航行在海上時(shí)，因突刮大風(fēng)致船只有即刻傾覆的重大危險(xiǎn)，為避免船只傾覆而向公安機(jī)關(guān)報(bào)告，表示愿意投案的，不能認(rèn)定為自首。
案例二：被害人或其親屬及在場群眾對犯罪人的行動(dòng)自由形成重大限制，或者犯罪人因犯罪行為致傷、在犯罪過程中突發(fā)疾病等，致其無法逃脫的，即使其表示愿意投案，也不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。
（三）被告人周某1雖不是自動(dòng)投案，不成立自首，但歸案后如實(shí)供述犯罪，有悔罪情節(jié)，可予從寬處罰
被告人周某1雖不能成立自動(dòng)投案，不具有自首情節(jié)，但本案系家庭婚姻矛盾引發(fā)，周某1在自殺被救后，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，有悔罪表現(xiàn)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第三條第二十二款的規(guī)定，對于因戀愛、 婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，應(yīng)酌情從寬處理。最高人民法院和湖南省高級人民法院均認(rèn)為，周某1雖不構(gòu)成自首，但如實(shí)供述自己的罪行，有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)， 故最終判處周某1死緩。這充分體現(xiàn)和準(zhǔn)確把握了寬嚴(yán)相濟(jì)、 慎重適用死刑的刑事政策精神，充分考慮了案件的具體情況， 取得了社會效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。值得指出的是，《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑（八）》）第八條規(guī)定：“……犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰……”本案終審時(shí)，《刑（八）》雖未生效，但該案裁判理由和裁判結(jié)果體現(xiàn)了《刑（八）》的精神。
（撰稿：湖南省高級人民法院 楊學(xué)成 谷國文 李偉華 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
