《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第702號]張某等搶劫、盜竊案-接受公安人員盤問時，當(dāng)場被搜出與犯罪有關(guān)的物品后， 才交代犯罪事實(shí)的，不視為自動投案
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二、主要問題
行為人因形跡可疑被盤問時，當(dāng)場被搜出與犯罪有關(guān)的物品后，才交代犯罪事實(shí)的，能否認(rèn)定為自動投案？
三、裁判理由
本案中，被告人張某、劉某、李某因形跡可疑被公安人員盤問時，劉某、李某均未交代犯罪事實(shí)，不能認(rèn)定為“形跡可疑”型自首，此節(jié)不存在爭議。但張某在接受盤問時交代了犯罪事實(shí)，能否認(rèn)定為“形跡可疑”型自首？審理過程中存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，張某僅因形跡可疑被公安人員盤問后， 交代了犯罪事實(shí)，應(yīng)視為自動投案，構(gòu)成自首；第二種意見認(rèn)為，張某因形跡可疑被公安人員盤問時并未交代犯罪事實(shí)，直至犯罪證據(jù)被公安人員發(fā)現(xiàn)、掌握后才供述，已不屬于“形跡可疑”，不構(gòu)成自首。
我們同意第二種意見。被告人張某交代犯罪事實(shí)時，公安人員已從其同行的同案犯身上搜獲與犯罪有關(guān)的物品，足以認(rèn)定其有實(shí)施盜搶的“犯罪嫌疑”，而非“形跡可疑”。也就是說， 其罪行已被公安機(jī)關(guān)發(fā)覺，不構(gòu)成“形跡可疑”型自首。司法實(shí)踐中，“形跡可疑”和“犯罪嫌疑”的界限較難把握，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)掌握以下幾點(diǎn)：
（一）“犯罪嫌疑”與“形跡可疑”的區(qū)別
根據(jù) 1998 年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一項(xiàng)的規(guī)定，罪行未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后， 主動交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。據(jù)此認(rèn)定為自首的，我們稱為“形跡可疑”型自首，其成立應(yīng)具備以下條件：（1）行為人的罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，包括兩種情況，一是犯罪事實(shí)尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)；二是犯罪事實(shí)雖已被發(fā)現(xiàn)，但司法機(jī)關(guān)尚未將行為人確定為犯罪嫌疑人。（2）行為人僅因形跡可疑被盤問、教育，而非具有犯罪嫌疑。（3）行為人主動、如實(shí)交代了犯罪事實(shí)，其供述完全基于本人意愿，而非迫于證據(jù)壓力被動交代。
司法實(shí)踐中認(rèn)定“形跡可疑”型自首，難點(diǎn)在于區(qū)分行為人系“形跡可疑”還是有“犯罪嫌疑”。如果行為人交代犯罪時已被認(rèn)定具有“犯罪嫌疑”，則不可能成立“形跡可疑”型自首。所謂 “形跡可疑”，是指行為人的舉動、神態(tài)不正常，使人產(chǎn)生疑問。 這種疑問是臆斷性的心理判斷，它的產(chǎn)生沒有也不需要憑借一定的事實(shí)根據(jù)，是一種僅憑常理、常情判斷而產(chǎn)生的懷疑。而“犯罪嫌疑”，是指偵查人員憑借一定的事實(shí)根據(jù)或者他人提供的線索，認(rèn)定特定人有作案嫌疑。這種嫌疑是邏輯判斷的結(jié)果， 它的產(chǎn)生必須以一定的客觀事實(shí)為依據(jù)，是一種有事實(shí)根據(jù)的懷疑。這兩種懷疑的根本區(qū)別在于，是否有事實(shí)根據(jù)以及這種根據(jù)是否足以將行為人確定為犯罪嫌疑人。
區(qū)分“形跡可疑”與“犯罪嫌疑”的關(guān)鍵在于：一是司法機(jī)關(guān)是否掌握了行為人犯罪的一定證據(jù)或線索；二是行為人當(dāng)時不如實(shí)交代能否自圓其說，能否作出合理解釋。如果行為人不如實(shí)交代犯罪仍能自圓其說，足以消除司法機(jī)關(guān)對其產(chǎn)生的合理懷疑，那隨后交代犯罪即具有主動性，可以視為自動投案。
具體到本案，可分為兩個階段：第一階段是公安人員設(shè)卡排查時發(fā)現(xiàn)被告人張某等三人深夜攜帶行李，其中一人頭發(fā)潮濕，即攔截盤問；第二階段是公安人員發(fā)現(xiàn)張某右手纏有紗布且正滴血，同行的李某身上有一部手機(jī)來路不明。我們認(rèn)為， 張某等人在第一階段屬于“形跡可疑”，第二階段則系有“犯罪嫌疑”，理由如下：
第一階段中，公安人員雖掌握犯罪嫌疑人為三人，與張某等人情況相符，但對其三人進(jìn)行盤問的原因是深夜攜帶行李、 一人頭發(fā)潮濕、形跡可疑，這些只是舉動和神態(tài)的異常，并非確實(shí)、具體的證據(jù)，尚不足以將此三人與剛發(fā)生的搶劫犯罪建立客觀聯(lián)系，令人產(chǎn)生合理懷疑。而且，三被告人若不如實(shí)交代，亦可能自圓其說，如深夜乘車抵達(dá)、攜帶行李匆忙趕路。 因此，張某等人最初接受盤問時，屬于“形跡可疑”。如果此時三人主動交代了，即應(yīng)視為自動投案。但當(dāng)時三人均未交代犯罪事實(shí)，故不能認(rèn)定為自動投案。
第二階段中，公安人員發(fā)現(xiàn)張某右手纏有紗布且正在滴血， 同行的李某身上有一部手機(jī)來路不明，其中手機(jī)系贓物，屬于犯罪證據(jù)，足以令人懷疑其三人實(shí)施了與手機(jī)有關(guān)的犯罪，且三人均不能作出合理解釋，無法消除公安人員對其產(chǎn)生的合理懷疑，已有“犯罪嫌疑”。而在此時，張某才交代犯罪事實(shí)，實(shí)屬在證據(jù)面前被迫作出的無奈之舉，因?yàn)楣踩藛T完全能夠?qū)E物手機(jī)進(jìn)一步調(diào)查查清來源，屬于被動交代，對是否確定其為犯罪嫌疑人已無實(shí)質(zhì)意義，故不構(gòu)成自首。
（二）行為人因形跡可疑被盤問時，當(dāng)場被搜出與犯罪有關(guān)的物品后，才交代犯罪事實(shí)的，不能視為自動投案
如上所述，行為人因形跡可疑被盤問時，當(dāng)場被搜出與犯罪有關(guān)的物品后，行為人已不屬于“形跡可疑”，而是具有“犯罪嫌疑”的明顯證據(jù)，其罪行已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，故交代犯罪事實(shí)對確定犯罪嫌疑人無實(shí)質(zhì)意義，不能認(rèn)定為投案自首。正因如此，2010 年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條第三款明確規(guī)定： “罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案?！痹撘?guī)定對“形跡可疑”型自首的成立條件作了更為嚴(yán)格的限定，行為人僅因形跡可疑被盤問、教育的，只要在其隨身物品及和其人身緊密相關(guān)的場所搜出與犯罪有關(guān)的物品，無論其是否交代犯罪事實(shí)，也無論其是在被查獲犯罪證據(jù)之前或之后交代犯罪事實(shí)，均不認(rèn)定為自動投案，因?yàn)槠浣淮镄袑Υ_定犯罪嫌疑人不具有實(shí)質(zhì)意義。也就是說，即便被告人張某等人在第一階段交代了犯罪事實(shí)，只要此后被搜出與犯罪有關(guān)的物品，亦不視為自動投案。
所謂“與犯罪有關(guān)的物品”，是指能夠?qū)⑿袨槿伺c某一或某種具體的犯罪聯(lián)系在一起的物品，如來路不明的財物、毒品等違禁品，沾有血跡的物品等。需要指出的是，這種聯(lián)系不需要具有明確的針對性，只要足以令人合理懷疑行為人實(shí)施了與該物品有關(guān)的犯罪即可，不需要明確指向某一具體、特定的犯罪事實(shí)。例如，邊防武警例行檢查時，發(fā)現(xiàn)行為人神色慌張、形跡可疑，遂對其進(jìn)行盤問，發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶的尖刀上有疑似新鮮血跡，此人難以自圓其說，遂交代了其持刀搶劫致人死亡的犯罪事實(shí)。雖然邊防武警并不掌握相關(guān)搶劫犯罪事實(shí)，帶血尖刀不能將行為人與其實(shí)施的具體犯罪聯(lián)系起來，但足以確定其涉嫌與殺人有關(guān)的犯罪，仍屬于“與犯罪有關(guān)的物品”。再如， 行為人殺人后穿走被害人的夾克，逃跑途中因神色慌張被巡警盤查，遂交代了犯罪事實(shí)。雖然其身上穿著被害人的夾克，但該夾克并無可疑之處，不能將行為人與其殺人犯罪聯(lián)系在一起，故不屬于“與犯罪有關(guān)的物品”。但如果行為人殺人后已有人報案，并將行為人穿走的被害人的夾克特征向公安人員作了具體詳細(xì)的描述，如夾克的品牌、顏色、款式，或者袖口處有被害人的標(biāo)記或者衣物上有血跡等，公安人員據(jù)此特征將行為人作為犯罪嫌疑人進(jìn)行盤問的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該夾克是“與犯罪有關(guān)的物品”。此種情形下，即使行為人隨即供述了犯罪事實(shí)， 也不能視為自首。
值得強(qiáng)調(diào)的是，對于“形跡可疑”型自首的認(rèn)定，重點(diǎn)在于審查行為人主動交代犯罪事實(shí)對確定犯罪嫌疑人是否具有實(shí)質(zhì)意義。如果其交代對確定犯罪嫌疑人不具有實(shí)質(zhì)意義，一般不能認(rèn)定為自動投案。依此標(biāo)準(zhǔn)，行為人僅因形跡可疑被盤問、 教育后主動交代犯罪事實(shí)的，若有關(guān)部門在其交代前或交代后即在其身上、隨身物品、交通工具等處發(fā)現(xiàn)足以確定其犯罪嫌疑的證據(jù)的，不能認(rèn)定為“形跡可疑”型自首。這里所說的證據(jù)， 除了《意見》第一條第三款規(guī)定的“與犯罪有關(guān)的物品”外，還包括其他足以將行為人與某一或某種具體犯罪關(guān)聯(lián)的情形。例如，公安人員設(shè)卡盤查故意殺人逃犯時，已從目擊證人處了解到兇手右手臂有刀傷，故行為人因形跡可疑接受盤查時被發(fā)現(xiàn)右手臂有刀傷的，無論其是否交代犯罪事實(shí)，均不認(rèn)定為自動投案，因?yàn)榇藭r公安人員已掌握其犯罪證據(jù)，其交代犯罪事實(shí)對確定犯罪嫌疑人不具有實(shí)質(zhì)意義。
綜上，原判認(rèn)定被告人張某不構(gòu)成“形跡可疑”型自首，符合刑法總則以及《意見》關(guān)于自首的規(guī)定本意。
（撰稿：最高人民法院刑一庭 何東青 江蘇省南通市中級人民法院 杜開林 顧峰峰 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
