《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第665號]陳某1復(fù)制、販賣淫穢物品牟利案-以手機存儲卡為載體復(fù)制淫穢物品牟利的行為應(yīng)如何定罪處罰
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二、主要問題
1. 被告人以牟利為目的，將手機存儲卡作為載體復(fù)制淫穢物品，應(yīng)如何定性?
2. 被告人電腦硬盤中查獲的淫穢物品的數(shù)量是否應(yīng)計入犯罪數(shù)量?
3. 在他人手機存儲卡內(nèi)復(fù)制淫穢物品的數(shù)量應(yīng)適用何司法解釋作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)?
三、裁判理由
隨著打擊手機淫穢色情行動力度的加大，以及對手機網(wǎng)站監(jiān)管制度更加完善，打擊的法律依據(jù)更加完備，通過手機淫穢網(wǎng)站傳播淫穢物品的行為受到一定程度的控制，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境得到凈化。但同時部分犯罪分子采取“線下”傳播淫穢物品的方式來逃避監(jiān)管，一些手機服務(wù)網(wǎng)點的經(jīng)營者將淫穢物品存儲在電腦或移動硬盤中，在顧客到其店中購買或維修手機時，有償?shù)叵蝾櫩偷氖謾C存儲卡內(nèi)復(fù)制淫穢物品。這種方式隱蔽性強，社會危害性大。第一，由于手機網(wǎng)點經(jīng)營者與手機用戶之間對復(fù)制淫穢物品的行為存在合意，雙方都會對行為保密，使得此種行為隱蔽性更強，受到處罰的可能性極小。第二，該種復(fù)制方式，不需要經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)，直接從一個存儲介質(zhì)到另一個存儲介質(zhì)， 使監(jiān)管變得更加困難。第三，手機經(jīng)營網(wǎng)點大多分布于人員流動性強的地方，通過向手機存儲卡等移動存儲介質(zhì)中復(fù)制淫穢物品，用戶不僅花費少，而且比網(wǎng)上下載更加方便。第四，目前我國的手機用戶量居世界第一，且青少年已逐漸成為手機用戶的主流人群，諸多手機網(wǎng)點位于校園周邊，服務(wù)對象大多是校園學(xué)生，這種方式對青少年的危害性極大。因此，準(zhǔn)確地利用刑法規(guī)制該種行為十分重要。
（一）被告人以牟利為目的，將手機存儲卡作為載體復(fù)制淫穢物品，應(yīng)以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪定罪處罰
本案涉及的是刑法第三百六十三條第一款之規(guī)定制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，該罪名為選擇性罪名。 在案件審理中，關(guān)于如何定罪存在三種意見：
一是行為人通過復(fù)制淫穢物品的方式牟利，復(fù)制淫穢物品牟利罪這一罪名已經(jīng)可以涵蓋其犯罪構(gòu)成；
二是行為人復(fù)制淫穢物品的行為是為了獲取物質(zhì)利益，屬于販賣行為不可分割的組成部分，應(yīng)定販賣淫穢物品牟利罪；
三是復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪是選擇性罪名，應(yīng)根據(jù)行為人實際實施的行為確定罪名，行為人向他人手機存儲卡內(nèi)復(fù)制淫穢物品并收取費用，實施的是復(fù)制、販賣兩個行為，應(yīng)定復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪。
我們同意第三種意見。所謂選擇性罪名，是指刑法分則條文把兩種以上具有獨立意義但又緊密聯(lián)系的犯罪行為、犯罪主體或者犯罪對象規(guī)定在一起而形成的罪名，只要符合其中之一即可構(gòu)成犯罪，如符合兩種或兩種以上條件，仍為一罪，不實行數(shù)罪并罰：我國現(xiàn)行刑法中共有選擇性罪名 140 余個，占全部罪名的 33％。選擇性罪名大概包括以下七種類型：行為選擇性罪名（如出售、購買、運輸假幣罪），對象選擇性罪名（如倒賣車票、船票罪），手段選擇性罪名（如組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪），主體選擇性罪名（如國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪），行為與對象同時選擇性罪名（如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪），手段與對象同時選擇性罪名（如非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪），主體與行為同時選擇性罪名（如辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、 偽造證據(jù)、妨害作證罪）。本罪即為行為選擇性罪名，應(yīng)根據(jù)被告人的行為來確定罪名。本案中，被告人陳某1通過向顧客的手機存儲卡內(nèi)復(fù)制淫穢視頻，賺取了 30 元錢，實施了復(fù)制、販賣兩種行為，定復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪可以準(zhǔn)確地體現(xiàn)出被告人的行為特征。且選擇性罪名都為一罪，將兩個行為并列并不會加重行為人的罪責(zé)，故應(yīng)將體現(xiàn)被告人行為特點、行為特征的罪名在法律文書中予以引用，依法以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪對被告人定罪量刑。
（二）被告人電腦硬盤中查獲的淫穢物品的數(shù)量應(yīng)計入犯罪數(shù)量
本案被告人陳某1因向他人的手機存儲卡內(nèi)復(fù)制了 254 個淫穢視頻文件而被抓獲，公安機關(guān)當(dāng)場從其電腦中查獲淫穢視頻文件 346 個。關(guān)于陳某1電腦硬盤中查獲的淫穢視頻文件是否計入犯罪數(shù)量，審理中存在不同意見：
一是被告人電腦等存儲設(shè)備中查獲的視頻文件數(shù)量應(yīng)計入犯罪數(shù)量。其為牟利而將淫穢視頻文件復(fù)制在電腦中存儲，可以證明其將存儲的視頻文件用于復(fù)制販賣，該行為應(yīng)認定為犯罪行為。
二是電腦等存儲設(shè)備中查獲的視頻數(shù)量不應(yīng)計人犯罪數(shù)量。由于沒有證據(jù)證明被告人對電腦等存儲設(shè)備中查獲的視頻文件也實施了復(fù)制販賣行為，而單純持有淫穢物品的行為不能入罪，如計入犯罪數(shù)額，會導(dǎo)致罪行失衡，故應(yīng)只作為量刑情節(jié)考慮。
我們同意第一種觀點，將被告人電腦中儲存的淫穢視頻文件計入復(fù)制淫穢物品的數(shù)量。原因在于：第一，被告人作為手機網(wǎng)點經(jīng)營者，其電腦并不是放在私人場所，而是置于營業(yè)場所中，其電腦中儲存的淫穢視頻文件是為了通過復(fù)制的方式牟取利潤，并不是為了個人欣賞。行為人儲存于電腦內(nèi)的淫穢物品，可推定為屬于準(zhǔn)備向他人復(fù)制淫穢物品的一部分。第二， 雖然以手機存儲卡為載體復(fù)制淫穢物品的傳播范圍較通過公共網(wǎng)絡(luò)傳播范圍小，對象也是特定的購買、維修手機或手機存儲卡的人，但在實踐中已出現(xiàn)了多宗以此行為方式進行牟利的案件，這種行為方式不僅隱蔽性強、潛在的社會危害性大，而且因手機存儲卡的容量有限，一般實際復(fù)制的淫穢視頻文件并不多，如只以抓獲時復(fù)制在手機存儲卡中的視頻文件數(shù)量來量刑，而電腦中儲存的不計入犯罪數(shù)量，則放縱了犯罪，不能更好地運用刑法來規(guī)制此類行為，也不能體現(xiàn)罪行相適應(yīng)原則。 在量刑時，除被告人向他人手機存儲卡內(nèi)復(fù)制的淫穢視頻文件數(shù)量外，電腦中儲存的也應(yīng)計入犯罪數(shù)量。本案中，被告人陳某1復(fù)制淫穢物品的數(shù)量，就是以公安機關(guān)從陳某1電腦中查獲的 346 個淫穢視頻文件作為量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。
（三）在他人手機存儲卡內(nèi)復(fù)制淫穢物品的數(shù)量應(yīng)適用
《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于淫穢物品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行法律中有兩個司法解釋涉及：一個是 1998 年 12 月 23 日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》），其中規(guī)定了制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶、淫穢音碟、錄音帶、 淫穢撲克、書刊、畫冊、淫穢照片、畫片的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；一個是 2004 年 9 月 6 日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過聲訊臺傳播淫穢語音信息的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，其中淫穢電子信息包括淫穢電影、表演、動畫等視頻文件，淫穢音頻文件，淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等。
對本案被告人的犯罪行為應(yīng)以何解釋作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中存在兩種意見：
一是手機屬于移動通訊終端，可根據(jù)《解釋》第一條第一款第一項的規(guī)定定罪處罰；
二是將淫穢視頻擴張解釋為淫穢影碟的一種，可根據(jù)《非法出版物解釋》 第八條的規(guī)定定罪處罰。
以手機存儲卡為載體復(fù)制淫穢物品牟利的犯罪，具有新的特點，其行為方式介于《解釋》和《非法出版物解釋》規(guī)定的行為之間。我們同意第二種意見，以《非法出版物解釋》規(guī)定的數(shù)量作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。原因如下：第一，《解釋》只適用于通過特定途徑，即通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺實施的淫穢物品犯罪。其規(guī)定的“利用移動通訊終端”實施淫穢物品犯罪，主要是指通過手機等通訊終端的通訊功能。發(fā)送淫穢文字短信或帶有影像、聲音、圖片、文字的淫穢多媒體信息的情形：手機屬于移動通訊終端，但本案的被告人并未利用手機的通訊功能，而是利用手機的附屬設(shè)備手機存儲卡的存儲功能，采用復(fù)制方式出賣淫穢物品：所以本案被告人的行為方式， 更貼近于《非法出版物解釋》規(guī)定的復(fù)制以實物為載體的淫穢物品的行為。第二，《解釋》制定的目的是“為依法懲治利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品、通過聲訊臺傳播淫穢語音信息等犯罪活動”，從該司法解釋的目的來看，打擊的對象系通過公共網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息的行為人，因為該類犯罪具有傳播的廣泛性、迅速性和對象不特定性等特征，所以司法解釋規(guī)定了較低的定罪量刑數(shù)額起點，增加了打擊力度。如《解釋》復(fù)制淫穢視頻文件 20 個即可定罪處罰，而《非法出版物解釋》復(fù)制淫穢影碟 50 張至 100 張以上的才可定罪處罰。從本案復(fù)制淫穢物品牟利的數(shù)量、傳播對象、危害后果等來看，適用《非法出版物解釋》也有利于實現(xiàn)罪刑均衡。故通過向他人手機存儲卡內(nèi)復(fù)制淫穢視頻短片的方式販賣淫穢物品牟利的，應(yīng)按《非法出版物解釋》的規(guī)定定罪量刑。本案中，被告人陳某1復(fù)制淫穢視頻 254 個，電腦中儲存淫穢視頻 346 個，以其電腦中儲存的視頻數(shù)量作為量刑依據(jù)，根據(jù)《非法出版物解釋》第八條第一款之規(guī)定，陳某1依法被判處有期徒刑二年，緩刑三年。陳某1的辯護人提出的未達到刑事犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，陳某1的行為不構(gòu)成犯罪的辯解， 與查明的事實不符，不能成立。
（撰稿：最高人民法院刑三庭肖 輝 王亞凱 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
