《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第664號(hào)]唐某1制作、販賣淫穢物品牟利案-編寫添加淫穢色情內(nèi)容的手機(jī)網(wǎng)站建站程序并販賣的行為應(yīng)如何定罪
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二、主要問(wèn)題
編寫添加淫穢色情內(nèi)容的手機(jī)網(wǎng)站建站程序并販賣的行為應(yīng)如何定罪?
三、裁判理由
編寫添加淫穢色情內(nèi)容的手機(jī)網(wǎng)站建站程序并販賣的，依法以制作、販賣淫穢物品牟利罪定罪處罰。
刑法三百六十三條規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了制作、復(fù)制、 出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。本罪屬選擇性罪名，行為人只要實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播中的一種行為即成立本罪。行為人實(shí)施其中兩種以上行為的，應(yīng)將所實(shí)施的行為并列為一個(gè)罪名（如制作、販賣淫穢物品牟利罪），不實(shí)行數(shù)罪并罰。
“制作”一詞在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中被解釋為“用人工使原材料成為可供使用的物品”，其概念相當(dāng)寬泛，包括生產(chǎn)、錄制、攝制、編寫、改寫、加工、剪輯、繪制、刻印、排版、印刷、洗印、修訂等行為，通過(guò)上述行為使淫穢物品產(chǎn)生的行為， 都構(gòu)成制作淫穢物品罪。制作行為最大的特征是具有創(chuàng)造性， 使得淫穢物品從無(wú)到有。制作淫穢物品大致包括以下幾種情形：一是原始的制作，即首先出現(xiàn)關(guān)于特定淫穢物品的外觀特征、內(nèi)容、行為的描述；二是二度創(chuàng)作，在原始創(chuàng)作的基礎(chǔ)上予以加工、取舍，從而形成以原始制作為基礎(chǔ)，但又不同于原始創(chuàng)作的新的淫穢物品；三是合成，即行為人將多個(gè)淫穢物品的部分內(nèi)容進(jìn)行拼湊，從而形成一種新的淫穢物品。但隨著信息科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，在理解制作淫穢物品牟利罪時(shí)，原有對(duì)制作行為的理解并不能包含所有司法實(shí)踐中遇到的情況。如本案中被告人唐某1編寫手機(jī)網(wǎng)站建站程序，后向該程序內(nèi)添加淫穢色情小說(shuō)等內(nèi)容，就與通常理解的制作淫穢物品有所不同。 故在對(duì)該罪客觀行為及行為對(duì)象理解時(shí)，既不能超出刑法用語(yǔ)語(yǔ)義的最大范圍，也應(yīng)當(dāng)立足于司法實(shí)踐，根據(jù)立法目的予以解釋，并在必要時(shí)進(jìn)行擴(kuò)大解釋。
首先，對(duì)制作行為的準(zhǔn)確界定，離不開(kāi)對(duì)其行為對(duì)象“淫穢物品”的解釋?！耙x物品”成為刑法的禁止對(duì)象，在于該物品的“淫穢”性，即內(nèi)容實(shí)質(zhì)在于“具體描繪性行為或露骨宣揚(yáng)色情”，并具有誨淫性。至于其內(nèi)容以何種形式表現(xiàn)出來(lái)， 并不影響該物品的性質(zhì)。正是基于此，淫穢物品的范圍從刑法中所列舉的比較傳統(tǒng)的載體形式“書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片”，到隨著網(wǎng)絡(luò)普及所出現(xiàn)的各種電子信息的形式，如 2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中所列舉的以電影、表演、動(dòng)畫形式出現(xiàn)的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等多種形式?？梢灶A(yù)見(jiàn)，隨著科技的發(fā)展，信息會(huì)以今日很難想象的形式出現(xiàn)，但無(wú)論其采取何種形式，只要其內(nèi)容具備構(gòu)成“淫穢”所需要素，便有可能成為刑法所禁止的對(duì)象。
正是由于淫穢物品的形式從傳統(tǒng)的書(shū)籍、錄音錄像帶等實(shí)體形式發(fā)展出多種音頻、視頻文件及其他電子信息的形式，制作行為的范圍也越來(lái)越廣泛，在理解制作淫穢物品時(shí)，我們應(yīng)把握其內(nèi)涵。制作淫穢物品本質(zhì)上具有兩個(gè)特點(diǎn)：一是行為的過(guò)程具有創(chuàng)作性，行為人將自己的觀念、情感、思想通過(guò)構(gòu)思、 取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)在淫穢物品中表現(xiàn)出來(lái)；二是行為的結(jié)果是淫穢物品的產(chǎn)生，行為人通過(guò)創(chuàng)作性的行為產(chǎn)生了有形的淫穢物品，淫穢的內(nèi)容必須有一定的載體，否則，就無(wú)法認(rèn)定淫穢物品的客觀存在：載體的形式包含多種，可以是文字形式的，如書(shū)刊、報(bào)紙以及劇本等；可以是圖畫形式的，如圖片； 可以是攝影形式的，如照片；可以是音像形式的，如電影、電視、錄音；可以是實(shí)物形式的，如雕塑、淫藥、淫具等。隨著淫穢物品內(nèi)容的擴(kuò)大，視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、 文章、短信息等淫穢電子信息的出現(xiàn)，國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī) WAP 網(wǎng)同樣可以作為表現(xiàn)淫穢物品的一種形式：
本案中，被告人唐某1編寫了開(kāi)設(shè) WAP 手機(jī)網(wǎng)站的建站程序，并向該程序內(nèi)添加了淫穢色情小說(shuō)。唐某1編寫建站程序的行為本身并不具有可罰性，該程序只是提供了能夠生成網(wǎng)頁(yè)的工具，但其向該程序內(nèi)添加淫穢色情小說(shuō)，行為實(shí)質(zhì)是改變了淫穢小說(shuō)的內(nèi)容載體，使得該小說(shuō)能夠以網(wǎng)頁(yè)的形式顯示，通過(guò)手機(jī)網(wǎng)站傳播，故其行為屬于制作淫穢物品。唐某1制作淫穢物品后，最終目的是通過(guò)該程序牟利，其以不同價(jià)格將該程序出售給多人的行為是販賣行為，故其針對(duì)同一添加有淫穢內(nèi)容的建站程序?qū)嵤┝酥谱鳌⒇溬u行為。唐某1通過(guò)制作、販賣行為獲得的非法利潤(rùn)已經(jīng)超過(guò)一萬(wàn)元，達(dá)到《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款第六項(xiàng)所規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，故應(yīng)依法對(duì)其以制作、販賣淫穢物品牟利罪定罪處罰。
此外，在把握該罪名時(shí)，應(yīng)根據(jù)行為人的客觀行為依法予以定罪。制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是一個(gè)選擇性罪名，行為人可能實(shí)施五種行為中的一個(gè)或多個(gè)，依據(jù)所實(shí)施行為的不同而具體罪名不同，但均為本罪的一個(gè)罪名。本案中．被告人唐某1針對(duì)其編寫的手機(jī)建站程序既有制作行為，又有販賣行為，故應(yīng)定為制作、販賣淫穢物品牟利罪。 但如果唐某1在編寫添加有淫穢色情小說(shuō)的建站程序后僅用于個(gè)人建站，通過(guò)他人瀏覽網(wǎng)站收取會(huì)員費(fèi)或通過(guò)收取廣告費(fèi)用等手段牟利，則構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 王亞凱 肖輝 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
