《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第666號]李某1販賣淫穢物品牟利案-販賣指向淫穢視頻鏈接的行為定性和數(shù)量認(rèn)定
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二、主要問題
1. 被告人李某1以牟利為目的利用互聯(lián)網(wǎng)販賣指向淫穢視頻鏈接的軟件行為是否構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪?
2. 如何認(rèn)定被告人李某1利用互聯(lián)網(wǎng)販賣的淫穢電子信息的數(shù)量?
三、裁判理由
（一）以牟利為目的利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢視頻鏈接的行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪
首先，我們認(rèn)為指向淫穢電子信息的鏈接本身不是淫穢物品，其只是一種指向淫穢物品的介質(zhì)，根據(jù)相關(guān)法律、司法解釋的精神，指向淫穢視頻的鏈接應(yīng)按照淫穢物品處理。
根據(jù)我國刑法第三百六十七條第一款的規(guī)定，具體描繪性行為或者露骨宣揚色情，并具有誨淫性，是判斷淫穢物品的法定標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)不以淫穢物品的載體形式如何而有所區(qū)別，無論載體形式是實物化的，還是電子化的，只要符合該法定標(biāo)準(zhǔn)，就屬于淫穢物品。最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、 販賣、傳播淫穢電子信息案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）未直接采用淫穢物品的提法，而是為了更符合利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺實施的淫穢物品犯罪的特征，采用了淫穢電子信息的提法。其中第九條第一款規(guī)定：“刑法第三百六十七條第一款規(guī)定的‘其他淫穢物品’，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。”在“其他淫穢物品”的列舉性規(guī)定中，包含了淫穢視頻等淫穢電子信息。那么，指向淫穢電子信息的鏈接是否應(yīng)按淫穢物品處理?鏈接也稱超鏈接， 是指從一個網(wǎng)頁指向另一個目標(biāo)的連接關(guān)系，所指向的目標(biāo)可以是另一個網(wǎng)頁，也可以是相同網(wǎng)頁上的不同位置，還可以是圖片、電子郵件地址、文件。指向淫穢電子信息的鏈接通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端直接指向淫穢電子信息，任何人只要點擊有關(guān)鏈接，就可以瀏覽、下載相應(yīng)的淫穢電子信息，因此，提供淫穢電子信息的鏈接與提供淫穢電子信息沒有本質(zhì)的不同。 同時《解釋》第四條對提供指向淫穢電子信息的鏈接作了專門規(guī)定，“明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計算”。該條規(guī)定的網(wǎng)站或網(wǎng)頁與電子郵件、 即時通信軟件等方式有所區(qū)別，但根據(jù)該司法解釋的精神，對提供直接鏈接的載體可作適當(dāng)擴(kuò)大解釋，只要是借助互聯(lián)網(wǎng)來提供指向淫穢電子信息的直接鏈接的，就可以適用本《解釋》， 故本案被告人通過電子郵件、即時通信軟件等方式傳送指向淫穢物品的鏈接可參照該規(guī)定。該條規(guī)定既考慮了可以有力打擊提供直接指向淫穢電子信息的鏈接的犯罪行為，又規(guī)定必須具備“明知是指向淫穢電子信息的鏈接”的主觀要件，從而防止打擊的擴(kuò)大化。從中可以看出，淫穢電子信息的鏈接已被該司法解釋納入制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪對象范圍內(nèi)，因此指向淫穢電子信息的鏈接應(yīng)按照淫穢物品處理。
在本案中，被告人李某1將指向淫穢物品的鏈接當(dāng)作商品通過淘寶網(wǎng)以每筆 30 元或 30 元以下的價格予以銷售，其牟利目的明確。其販賣的是指向淫穢視頻的鏈接，根據(jù)上述分析， 指向淫穢視頻的鏈接應(yīng)按淫穢物品處理，該種形式的販賣較以往淫穢物品的販賣方式具有一定的隱蔽性和新穎性?！柏溬u” 通常指低價購進(jìn)再高價賣出的行為，按此理解販賣包含買進(jìn)和賣出兩個環(huán)節(jié)，但我們認(rèn)為本罪中的“販賣”主要指銷售淫穢物品的行為。本案中現(xiàn)有證據(jù)無法證實被告人是如何獲得這些指向淫穢視頻的鏈接的，但不管其是從何處及有償還是無償獲得這些鏈接，其通過有償轉(zhuǎn)讓的方式將這些淫穢視頻連接予以銷售，符合我國刑法販賣淫穢物品牟利罪規(guī)定的販賣淫穢物品的客觀方面。該種形式不同于在自己管理的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上提供直接鏈接，雖然其面向特定人銷售壓縮的淫穢視頻鏈接的傳播范圍有限，但仍具有很大的社會危害性。其社會危害性體現(xiàn)在： 因每次銷售的壓縮文件中包含上百條淫穢視頻鏈接，淫穢視頻鏈接指向的不只是一個淫穢視頻文件，有可能是淫穢網(wǎng)站，只要點擊進(jìn)入就能下載到更多的淫穢視頻及其他淫穢文件。同時，雖購買的人群特定，但買家有可能將文件再傳給他人，傳播的對象就擴(kuò)大為不特定人群，其所造成的社會危害遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)形式的販賣淫穢物品。所以，一、二審認(rèn)定被告人李某1利用互聯(lián)網(wǎng)販賣指向淫穢視頻的鏈接行為構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（二）被告人李某1販賣淫穢電子信息的數(shù)量應(yīng)以販賣的壓縮文件數(shù)來認(rèn)定
我國刑法第三百六十三條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。本罪的情節(jié)嚴(yán)重情況決定了量刑的檔次。
我國刑法并未對情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)予以明確。1998 年《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八條明確了販賣淫穢物品牟利罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，該解釋規(guī)定的淫穢物品仍以傳統(tǒng)的影碟、軟件、錄像帶為載體，規(guī)定了以牟利為目的， 販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶等構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)； 實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，其數(shù)量（數(shù)額） 達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣淫穢物品牟利罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。淫穢電子信息犯罪不同于傳統(tǒng)的以實物為載體的淫穢物品犯罪，其具有包含淫穢信息量大、對象人群不特定等特點，其行為方式和造成的社會危害都更為嚴(yán)重。但考慮到淫穢電子信息更易復(fù)制，淫穢電子信息的犯罪涉及數(shù)量一般都很大，如果按照傳統(tǒng)的數(shù)量和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)把握，則會出現(xiàn)打擊過重、罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況，所以淫穢電子信息犯罪在數(shù)量和情節(jié)嚴(yán)重程度的把握上相比傳統(tǒng)淫穢物品犯罪應(yīng)從寬處理。因此，《解釋》第八條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、 移動通訊終端、聲訊臺販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄像帶、 錄音帶等以實物為載體的淫穢物品的，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。本案涉及利用互聯(lián)網(wǎng)販賣指向淫穢視頻的鏈接，不宜適用原有關(guān)淫穢物品犯罪的標(biāo)準(zhǔn)追究刑事責(zé)任，而應(yīng)該適用符合淫穢電子信息犯罪特點的標(biāo)準(zhǔn)來追究刑事責(zé)任。 所以，本案應(yīng)按照《解釋》第一條、第二條及第四條的規(guī)定來定罪量刑。
《解釋》第四條規(guī)定，提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計算。該解釋明確了淫穢鏈接的計算標(biāo)準(zhǔn)，要根據(jù)鏈接直接指向的淫穢電子信息的種類的標(biāo)準(zhǔn)計算，若提供的非直接鏈接，則不能根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)計算。本案中被告人李某1所販賣的是直接鏈接，該直接鏈接指向的絕大部分是淫穢視頻文件，究其實質(zhì)，買賣雙方交易的對象仍屬淫穢視頻文件，應(yīng)按照淫穢視頻文件的標(biāo)準(zhǔn)計算。
《解釋》第一條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（1）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的……第二條規(guī)定，實施第一條規(guī)定的行為， 數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第一項至第六項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
本案被告人李某1通過互聯(lián)網(wǎng)向他人販賣內(nèi)含淫穢色情視頻鏈接的壓縮文件共326 個，從其電腦里查獲的用于銷售的壓縮文件中發(fā)現(xiàn) 1130 條視頻鏈接；根據(jù)《解釋》的規(guī)定，淫穢視頻文件構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)為 20 個以上，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)為 100個以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)為 500 個以上。
如何認(rèn)定本案被告人李某1販賣的淫穢視頻文件的數(shù)量及按何種標(biāo)準(zhǔn)量刑有兩種不同的意見：
第一種意見認(rèn)為，因一個鏈接指向一個淫穢視頻文件，故一個鏈接即視為一個視頻文件。被告人李某1販賣的淫穢視頻文件應(yīng)計算為 326×1130 即 36 萬余個，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重， 應(yīng)處十年以上有期徒刑或無期徒刑。
第二種意見認(rèn)為，被告人李某1販賣的壓縮文件雖內(nèi)含上千個淫穢視頻的鏈接，但其一直以一個壓縮文件為單位進(jìn)行販賣，因此應(yīng)以壓縮文件的數(shù)量作為視頻文件數(shù)量，認(rèn)定其販賣326 個淫穢視頻文件，屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑。
結(jié)合本案具體事實，我們同意上述第二種意見，被告人李某1販賣淫穢視頻的數(shù)量達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的五倍以上，應(yīng)屬情節(jié)嚴(yán)重。具體理由如下：
1. 本案中，被告人販賣淫穢視頻的準(zhǔn)確數(shù)量應(yīng)以其販賣的鏈接指向的淫穢視頻的數(shù)量來計算，但本案鏈接指向包含部分淫穢網(wǎng)站，指向種類復(fù)雜，難以界定，無法按照具體種類的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)計算：考慮到被告人實際獲利較少，從有利于被告人的角度出發(fā)，宜以其販賣的壓縮文件數(shù)來認(rèn)定。
2. 被告人李某1在“淘寶網(wǎng)”上開設(shè)店鋪販賣內(nèi)含上千淫穢視頻鏈接的壓縮文件，其每次販賣均以該壓縮文件為最小單位，壓縮文件所含內(nèi)容亦基本相同，購買者無法選擇里面的視頻鏈接內(nèi)容，只能以該壓縮文件為一件商品進(jìn)行購買，故以內(nèi)含淫穢視頻鏈接的壓縮文件為單位計算淫穢視頻文件數(shù)量更符合被告人的客觀行為。
3. 由于《解釋》第四條規(guī)定的是“在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供直接鏈接的”情形，該情形因為是面向不特定多數(shù)人，只要登陸該網(wǎng)站的人就有可能點擊下載，傳播的范圍比較廣。而本案被告人李某1在其販賣的壓縮文件中提供指向淫穢視頻的鏈接，該鏈接僅供購買了該壓縮文件的買家或其周圍人使用，與公開在網(wǎng)站、網(wǎng)頁上提供的指向淫穢電子信息的鏈接相比，其傳播范圍窄，傳播速度慢，影響力小，社會危害性也較之更輕。因此，若按照同種方式計算數(shù)量，量刑上明顯不均衡。從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度看，一、二審法院認(rèn)定被告人李某1利用互聯(lián)網(wǎng)販賣淫穢物品屬情節(jié)嚴(yán)重是適當(dāng)?shù)摹?/p>
綜上，被告人李某1以牟利為目的，販賣內(nèi)含上千條淫穢視頻鏈接的壓縮文件 326 個，已構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪，且情節(jié)嚴(yán)重；同時考慮到其通過販賣共獲利 9000 余元，實際獲利金額較少，法院判處其有期徒刑六年，并處罰金人民幣八千元，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
（撰稿：浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院 張琦 楊承芙最高人民法院刑三庭 陳新旺 審編：最高人民法院刑三庭羅敏）
