《刑事審判參考》（2010年第6輯，總第77輯）
[第660號(hào)]劉某1等搶劫、盜竊案-盜竊后持槍抗拒抓捕的行為能否認(rèn)定為“持槍搶劫”
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二、主要問題
實(shí)施盜竊后持槍抗拒抓捕的行為能否認(rèn)定為“持槍搶劫”?
三、裁判理由
對(duì)于本案被告人劉某1盜竊后持槍抗拒抓捕行為的定性， 存在兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，盜竊后持槍抗拒抓捕屬于刑法第二百六十九條規(guī)定的“當(dāng)場(chǎng)使用暴力” 符合轉(zhuǎn)化型搶劫的特征，應(yīng)以搶劫罪論處。然而，行為人持槍的目的是抗拒抓捕，并不是劫取財(cái)物，不具有持槍搶劫的目的性，不能認(rèn)定為持槍搶劫。將此種行為認(rèn)定為持槍搶劫，是對(duì)持槍情節(jié)的重復(fù)評(píng)價(jià)。第二種意見認(rèn)為，盜竊后持槍抗拒抓捕的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十九條之規(guī)定，以“當(dāng)場(chǎng)使用暴力”論，認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十三條第七項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定為持槍搶劫。刑法理論界所指的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)針對(duì)的不是本案這種情形。
我們同意第二種意見，主要理由是：
（一）將盜竊后持槍抗拒抓捕的行為認(rèn)定為持槍搶劫 與相關(guān)司法解釋精神一致
對(duì)盜竊后持槍抗拒抓捕行為的司法認(rèn)定 涉及刑法第二百六十三條第七項(xiàng)“持槍搶劫”與第二百六十九條中的“為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”的理解問題 我們認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)遵循立法原意，對(duì)上述兩處規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。第一種意見以持槍的目的是抗拒抓捕為由主張不能認(rèn)定“持槍搶劫”的觀點(diǎn)值得商榷 《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款明確規(guī)定：“對(duì)于入戶實(shí)施盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的行為 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。”在“入戶”與后續(xù)的轉(zhuǎn)化型搶劫行為相承接的情況下 司法解釋并未要求“入戶”的初始目的與搶劫財(cái)物的目的之間具有一致性。“入戶搶劫”與“持槍搶劫”均是刑法規(guī)定的八種加重處罰情節(jié)，二者的法律地位與法律效果相當(dāng) 因此司法解釋關(guān)于“入戶搶劫”的注意性規(guī)定，對(duì)“持槍搶劫”情節(jié)的認(rèn)定具有非常重要的參考意義。
此外 就立法目的而言 我國(guó)刑法之所以規(guī)定“持槍搶劫”， 主要是因?yàn)闃屩П鹊毒?棍棒等工具具有更大的威懾力與殺傷力，對(duì)他人生命、健康等人身權(quán)利之危害尤甚，嚴(yán)重危及社會(huì)公共安全。行為人在實(shí)施盜竊的過程中，隨身攜帶槍支，其主觀目的已經(jīng)包含為確保順利取得財(cái)物并逃離現(xiàn)場(chǎng)而使用槍支的意圖。因此，在考察行為人持槍搶劫的目的時(shí)，應(yīng)綜合考量行為人非法占有財(cái)物的概括性故意與行為的整體性 那種認(rèn)為盜竊后持槍抗拒抓捕的目的是抗拒抓捕，并不是劫取財(cái)物 是將一個(gè)整體行為割裂開來進(jìn)行理解 難以準(zhǔn)確地概括行為的本質(zhì)特征。
（二）將盜竊后持槍抗拒抓捕的行為認(rèn)定為持槍搶劫 與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則不相矛盾
將盜竊后持槍抗拒抓捕的行為認(rèn)定為持槍搶劫 是否違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則 要看定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的關(guān)系是否是絕對(duì)彼此孤立的。從定罪與量刑的基本關(guān)系來看，定罪是量刑的基本前提。司法實(shí)踐中，認(rèn)定某一行為構(gòu)成犯罪的主要依據(jù)是行為的社會(huì)危害性，然而，在裁量刑罰時(shí)社會(huì)危害性也是主要參考依據(jù)之一，因此兩者之間可能呈交叉甚至重合關(guān)系，而不是絕對(duì)彼此孤立的關(guān)系 特別是在某罪具有多個(gè)法定刑幅度的情況下，定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的交叉愈發(fā)明顯。如刑法第二百三十六條第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”第二百三十七條第三款規(guī)定：“猥褻兒童的， 依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！睆纳鲜鲆?guī)定不難發(fā)現(xiàn)，某些犯罪事實(shí)既是構(gòu)成要件事實(shí)，又是加重處罰事實(shí)，即既是定罪情節(jié)，又是量刑情節(jié)。此外，在我國(guó)刑法條文中，有諸多關(guān)于犯某罪情節(jié)嚴(yán)重的要從重處罰的規(guī)定 如果行為人的一個(gè)危害行為達(dá)到某罪情節(jié)嚴(yán)重的程度，且僅存在這一個(gè)危害行為，那么該危害行為既是定罪情節(jié)又是量刑情節(jié)。
那種認(rèn)為將盜竊后持槍抗拒抓捕的行為認(rèn)定為持槍搶劫違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的觀點(diǎn) 是對(duì)定罪情節(jié)與量刑情節(jié)關(guān)系的誤讀。我們認(rèn)為，定罪情節(jié)與量刑情節(jié)之間的交叉或者重合關(guān)系是客觀存在的 當(dāng)作為定罪情節(jié)的行為之社會(huì)危害性程度超越了該罪之基本量刑幅度時(shí) 依據(jù)法律規(guī)定適用相應(yīng)的特定量刑幅度并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則 對(duì)于定罪情節(jié)與量刑情節(jié)存在交叉或者重合的案件，刑法評(píng)價(jià)的側(cè)重點(diǎn)是不同的 以本案為例，作為定罪情節(jié)，對(duì)“持槍抗拒抓捕”評(píng)價(jià)的重點(diǎn)是反映行為人有否使用暴力；作為量刑情節(jié)，對(duì)“持槍抗拒抓捕”評(píng)價(jià)的重點(diǎn)是反映行為人實(shí)施暴力的程度?？梢?，雖是同一事實(shí) 但作為定罪情節(jié)和量刑情節(jié) 評(píng)價(jià)的重點(diǎn)是不同的 因此， 將盜竊后持槍抗拒抓捕的行為認(rèn)定為持槍搶劫并未違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。
（三）將盜竊后持槍抗拒抓捕的行為認(rèn)定為持槍搶劫 符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則之一 對(duì)盜竊后持槍抗拒抓捕行為的司法認(rèn)定，要以法律的規(guī)定為基礎(chǔ)，對(duì)行為人的行為進(jìn)行適當(dāng)而充分的評(píng)價(jià)，以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看犯罪的客觀社會(huì)危害性， 而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性 把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度 行為人在實(shí)施盜竊行為時(shí)攜帶槍支以備用，其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性較之于實(shí)施盜竊后臨時(shí)起意使用暴力抗拒抓捕的行為尤甚 行為人在實(shí)施盜竊行為時(shí)攜帶了國(guó)家明令管制的槍支以備用，并且在被他人發(fā)現(xiàn)以后持槍抗拒抓捕，其社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性較大 如果適用一般搶劫行為的法定刑則難以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。
有觀點(diǎn)認(rèn)為 盜竊后持槍抗拒的行為如果未致人傷害或者造成他人輕傷的后果 適用“持槍搶劫”的法定刑會(huì)違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 如果持槍抗拒抓捕致人重傷或者死亡 則應(yīng)適用“搶劫致人重傷、死亡”的情節(jié)來予以評(píng)價(jià)。該理由也是缺乏客觀依據(jù)的。如前已述，“持槍搶劫”作為搶劫罪的特殊法定情節(jié)是因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性較大，同時(shí)也侵犯了國(guó)家的槍支管理制度， 而與實(shí)際造成他人傷害的程度并無緊密關(guān)聯(lián)。就“持槍搶劫” 本身而言 刑法并未規(guī)定持槍搶劫要致人重傷或者死亡以上的后果，更何況刑法本身已經(jīng)把搶劫致人重傷、死亡的情形規(guī)定為八種法定加重處罰情節(jié)之一。并且，如果行為人持槍搶劫致人重傷、死亡的，則同時(shí)具有搶劫致人重傷、死亡和持槍搶劫兩個(gè)法定加重處罰情節(jié) 加重處罰的程度顯然應(yīng)比具有單純一個(gè)加重處罰情節(jié)的程度要大。因此，這一觀點(diǎn)難以自圓其說。
綜上，一、二審法院將被告人劉某1實(shí)施盜竊后持槍抗拒抓捕的行為認(rèn)定為“持槍搶劫”是正確的。
（撰稿 上海市浦東新區(qū)人民法院 陸紅源 白艷利 審編：最高人民法院刑四庭 劉香）
