《刑事審判參考》（2010年第3輯，總第74輯）
[第627號]張某1等故意殺人、敲詐勒索、組織賣淫案-如何區(qū)分黑社會性質(zhì)組織和有違法犯罪行為的單位
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二、主要問題
l．如何區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與有違法犯罪行為的單位?
2．被告人張某1等人的行為是否構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪?
三、裁判理由
在司法實(shí)踐中，對那些與黑社會性質(zhì)組織在形式上相似、群眾又反映強(qiáng)烈的組織是否認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，各地司法機(jī)關(guān)的認(rèn)識和把握不完全一致。針對這一問題，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑禮會性質(zhì)組織犯罪座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）明確指出，要嚴(yán)格堅(jiān)持法定標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；既要防止將已構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件“降格”處理，也不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)嚴(yán)厲打擊而將不構(gòu)成此類犯罪的共同犯罪案件“拔高”認(rèn)定。為防止后一種傾向，我們有必要對黑社會性質(zhì)組織和有違法犯罪行為的單位進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。本案中以被告人張某1為首的中社村村委會成員濫用集體事務(wù)管理職權(quán)，實(shí)施了一系列敲詐勒索、組織賣淫等違法犯罪活動，這些行為所具有的表象特征與老百姓在影視劇中看到的、主觀認(rèn)知的黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動極為相似。檢察機(jī)關(guān)以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪提起公訴，而法院卻認(rèn)為，被告人張某1等人組成的中社村村委會不屬于黑社會性質(zhì)組織。因此，如何區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與有違法犯罪行為的單位，是本案定性的關(guān)鍵。
（一）嚴(yán)格區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與有違法犯罪行為的單位
黑社會組織或者黑社會性質(zhì)組織，存在的類型通常有兩種：一種是公開的非法組織，如意大利的黑手黨等，典型意義上的黑社會組織大多屬此類；另一種是以合法形式掩蓋非法目的的非法組織。此類犯罪組織表面上具有合法的組織形式，但實(shí)質(zhì)上是以有組織地實(shí)施違法犯罪為主要活動。由于后者具有“合法外衣”，與那些有違法犯罪行為的單位較為相似，實(shí)踐中有必要對此進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。
有違法犯罪行為的單位，是指依法成立后在從事生產(chǎn)經(jīng)營活動過程中實(shí)施了某些違法犯罪活動的社會經(jīng)濟(jì)實(shí)體（即單位）。我們認(rèn)為，盡管有違法犯罪行為的單位在實(shí)施違法犯罪活動過程中也可能“轉(zhuǎn)化”為黑社會性質(zhì)的犯罪組織，但二者在未轉(zhuǎn)化前，有著明顯的區(qū)別：
1. 成立目的不同
有違法犯罪行為的單位，一般都是依法設(shè)立的公司、企業(yè)等合法經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者社會組織，從事一定的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者履行一定的社會職責(zé)。而黑社會性質(zhì)組織系為了實(shí)施違法犯罪而成立的非法組織。雖然二者都有基本的組織架構(gòu)、職責(zé)分工，但前者是為了正常開展生產(chǎn)、經(jīng)營活動而設(shè)立的；而黑社會性質(zhì)組織，其內(nèi)部嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)、細(xì)致的職能分工、幫規(guī)紀(jì)律等， 均是為了有組織地實(shí)施違法犯罪活動而設(shè)立。
2．經(jīng)濟(jì)特征不同
有違法犯罪行為的單位，自成立開始便有其正當(dāng)?shù)慕?jīng)營或職能范圍以及較為穩(wěn)定的運(yùn)作方式和營收模式。違法犯罪行為．對其而言，只是在單位行使職權(quán)或者經(jīng)營過程中出現(xiàn)的偶然“越權(quán)行為”或者“尋租行為”，違法犯罪所得不會成為其主要的、穩(wěn)定的收入來源。而黑社會性質(zhì)組織是以有組織地實(shí)施違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，并以此支持該組織的活動。一言以蔽之，黑社會性質(zhì)組織是“以黑養(yǎng)黑”，其維持犯罪組織日常運(yùn)作的資金主要來源于違法犯罪活動，或者與違法犯罪活動有關(guān)。
3．行為特征不同
有違法犯罪行為的單位實(shí)施違法犯罪行為一般不具有經(jīng)常性， 違法犯罪并非單位獲取經(jīng)濟(jì)利益或者解決糾紛的主要手段。與此不同的是，黑社會性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪行為具有經(jīng)常性、 一貫性，而且其所實(shí)施的違法犯罪行為具有明顯的暴力性特征，通常表現(xiàn)為故意殺人、故意傷害、綁架、搶劫、敲詐勒索、 聚眾斗毆、尋釁滋事、故意毀壞財(cái)物等。
4．非法控制特征不同
黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)上是要通過實(shí)施違法犯罪活動稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響。從而嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序。非法控制特征是連接其他三個(gè)特征的紐帶，正是在“非法控制”這一點(diǎn)上，使得黑社會性質(zhì)的組織犯罪與其他犯罪組織區(qū)別開來：在對組織內(nèi)部進(jìn)行嚴(yán)格控制的基礎(chǔ)上，通過對一定行業(yè)或者區(qū)域的控制最終實(shí)現(xiàn)對社會的控制。由此可以認(rèn)為，非法控制是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。而有違法犯罪行為的單位，并不具有非法控制社會的意圖， 亦無法形成對一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)社會、經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重破壞。
（二）以被告人張某1為首的中社村村委會不屬于黑社會性質(zhì)組織，張某1等人的行為亦不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪
首先，1997 年 1 月，被告人張某1被選為聞喜縣桐城鎮(zhèn)中社村村長，任職期間，被告人張某1、賈某2、王某3、李某15當(dāng)選為中社村村委?，F(xiàn)有證據(jù)表明，由張某1等人組成的中社村村委會系依據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》規(guī)定的條件和程序選舉產(chǎn)生，具有合法的組織架構(gòu)及權(quán)力運(yùn)作機(jī)制。中社村村委會并不是為了實(shí)施違法犯罪而成立的。而且，根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)，并不能認(rèn)定該村委會成立后以實(shí)施違法犯罪為主要活動。
其次，張某1等人通過送匾、鬧社火、收取土地補(bǔ)償費(fèi)、污染費(fèi)、道路維修費(fèi)等方式獲取錢財(cái)，大多是經(jīng)村委會或村支委研究決定，所得錢款絕大部分均入了村委會大賬，且其巾多數(shù)是用于村里的公共開支，并非張某1等人從事違法犯罪活動的物質(zhì)保障。
再次，本案中，張某1等人所犯的組織賣淫罪、非法拘禁罪等， 均是個(gè)人行為，與村委會無關(guān)。綜合判斷全案的犯罪事實(shí)，以下行為屬于村委會集體行為：張某1任職期間，1997 年 1 月， 張某1與賈某2、王某3、李某15研究以村委、村支委名義制作一批牌匾由張某1、陳某14帶人分送駐在中社區(qū)域內(nèi)的單位； 同年，又研究成立村治安聯(lián)防隊(duì)，收取過往該村車輛費(fèi)用 3000 余元；次年，中社村村委、村支委還決定成立鑼鼓隊(duì)，每逢節(jié)日向中社區(qū)域內(nèi)的單位鬧社火，獲錢財(cái) 66 筆共計(jì) 108800 元， 入村委賬后，給參加者發(fā)工資、提成共 7l958．78 元。張某1擔(dān)任村長期間，索要中社區(qū)域內(nèi)的聞喜縣民用建材公閉土地補(bǔ)償費(fèi) 35000 元，索要聞喜東鎮(zhèn)三鐵焦化廠道路維修費(fèi) 5000 元；
索要聞喜縣水泥廠粉塵污染費(fèi) 40000 元；索要聞喜縣城關(guān)信用社土地補(bǔ)償費(fèi) 30000 元；索要聞喜縣技術(shù)監(jiān)督局土地補(bǔ)償費(fèi)70000 元；索要聞喜縣審計(jì)局土地補(bǔ)償費(fèi)15000 元。所得195000 元款項(xiàng)均入了中社村委的賬，后以 15％～20％提成向要賬入分發(fā)工資。然而在上述行為中，向中社區(qū)域內(nèi)的單位送匾，建立治安聯(lián)防隊(duì)，成立鑼鼓隊(duì)鬧社火。收取占地單位土地補(bǔ)償費(fèi)、 粉塵污染費(fèi)、道路維修費(fèi)均未違反法律規(guī)定。收取過路費(fèi)雖屬違法行為，但尚不構(gòu)成犯罪。除此之外，與村委會有關(guān)的敲詐勒索犯罪也只有兩起，由此說明中社村村委會實(shí)施違法犯罪活動并不具有一貿(mào)性和經(jīng)常性。
最后，張某1等人實(shí)施的違法犯罪活動，雖在當(dāng)?shù)卦斐梢欢ㄉ鐣绊?，但并沒達(dá)到在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)形成非法控制或重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會?；钪刃虻某潭取Ｖ猩绱宕逦瘯?cái)務(wù)管理比較健全，從獲利的用途和去向來看，主要還是為了給中社村這個(gè)小集體和張某1等人組成的小團(tuán)體謀取利益，并不具有非法控制一定區(qū)域或者一定行業(yè)內(nèi)社會、經(jīng)濟(jì)秩序的意圖。
綜上，一、二審法院認(rèn)定被告人張某1等人的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)紺織罪是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 薛美琴 審編：最高人民法院刑三庭 周川）
