《刑事審判參考》（2007年第4輯，第57輯）
[第454號]陳某1等挪用資金、貪污案-無法區(qū)分村民委員會(huì)人員利用職務(wù)之便挪用款項(xiàng)性質(zhì)的如何定罪處罰
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二、主要問題
1. 村民委員會(huì)等村基層組織人員是否屬于國家工作人員?
2. 無法區(qū)分被挪用的款項(xiàng)為公款還是集體資金的情況下，是以挪用公款罪還是以挪用資金罪追究村民委員會(huì)人員的刑事責(zé)任?
三、裁判理由
1. 村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事有關(guān)法律規(guī)定的行政管理工作，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國家工作人員論。
根據(jù) 2000 年第九屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過的《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》的規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以國家工作人員論：(1)救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；(2)社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；(3) 國有土地的經(jīng)營和管理；(4)土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；(5)代征、代繳稅款；(6)有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；(7)協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。據(jù)此，村民委員會(huì)等村基層組織人員從事上述規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，其身份以國家工作人員論，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規(guī)定。可以看出，全國人大常委會(huì)的立法解釋是從村基層組織人員所從事的工作性質(zhì)角度來確定其主體性質(zhì)的，村基層組織人員的職務(wù)行為可區(qū)分為兩種：一是依法從事公務(wù)行為，二是村內(nèi)自治管理服務(wù)行為。依法從事公務(wù)行為，就是全國人大常委會(huì)立法解釋列舉規(guī)定的七項(xiàng)具體職責(zé)內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)均是村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，屬于從事公務(wù)，具有從事特定公務(wù)的職務(wù)便利， 因此村基層組織人員才能以國家工作人員論。村內(nèi)自治管理服務(wù)行為，是指人大立法解釋的七項(xiàng)事務(wù)之外的村內(nèi)集體公益事業(yè)管理和集體公益服務(wù)等自治事項(xiàng)，如集體土地出租及租金管理，在農(nóng)村村民居住區(qū)改水、改廁、修筑公用設(shè)施等純粹屬于村民自治范圍內(nèi)的與政府行政管理工作無關(guān)的集體公益性的服務(wù)活動(dòng)，在這些村內(nèi)自治管理服務(wù)行為過程中發(fā)生的利用職務(wù)之便實(shí)施的犯罪，不具有行使公權(quán)的性質(zhì)，利用的是村基層組織的職務(wù)便利，因此村基層組織工作人員不能以國家工作人員論。
本案中，被告人陳某1身為村民委員會(huì)主任，其經(jīng)手向潮安縣彩塘鎮(zhèn)民政辦公室領(lǐng)取民政部門發(fā)給該村的在伍軍人補(bǔ)助款和烈屬補(bǔ)助款的職務(wù)行為，符合全國人大常委會(huì)立法解釋第一項(xiàng)規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，因而應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論，該在伍軍人補(bǔ)助款和烈屬補(bǔ)助款作為國家財(cái)政撥款理應(yīng)屬于公款，因而被告人陳某1非法侵吞該款的行為構(gòu)成貪污罪。
對于被告人陳某1與被告人楊某2(村民委員會(huì)委員兼出納員) 共同實(shí)施挪用集體資金的行為，二人是否能夠以國家工作人員論， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)其經(jīng)手所挪用款項(xiàng)的行為是否屬于符合全國人大常委會(huì)立法解釋規(guī)定的七項(xiàng)協(xié)助人民政府從事的行政管理工作，也即是否利用了從事特定公務(wù)便利來認(rèn)定。從本案現(xiàn)有證據(jù)出發(fā)，其所挪用的款項(xiàng)來源，一為村集體土地租金，二為土地征用補(bǔ)償費(fèi)用。對集體土地租金的管理行為顯然是村內(nèi)自治管理服務(wù)行為，因此二被告人系利用非從事公務(wù)的職務(wù)便利挪用該筆款項(xiàng)，不能以國家工作人員論；而土地征用補(bǔ)償款管理行為應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù)行為，二被告人應(yīng)以國家工作人員論，利用的是從事該項(xiàng)公務(wù)的職務(wù)便利挪用該筆款項(xiàng)應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。但本案中二被告人 6 次挪用兩種款項(xiàng)的行為如何定罪，還須考慮證據(jù)上是否能夠準(zhǔn)確區(qū)分每次挪用的具體款項(xiàng)的來源和性質(zhì)，從而確定利用的是何種職務(wù)便利，下面詳細(xì)說明這一點(diǎn)。
2. 無法區(qū)分被挪用的款項(xiàng)性質(zhì)的，以挪用資金罪追究村民委員會(huì)等村基層組織人員的刑事責(zé)任。
根據(jù)刑法的規(guī)定，挪用公款罪與挪用資金罪除了犯罪主體上的區(qū)別外，在行為對象和行為特征上也存在明顯不同：挪用公款罪的行為對象必須是公款，而挪用資金罪的行為對象則為公司、企業(yè)或其他單位的資金；挪用公款利用的是從事公務(wù)之便，而挪用資金利用的則是從事公司、企業(yè)或其他單位的特定職務(wù)之便。根據(jù)全國人大常委會(huì)的立法解釋，對于協(xié)助人民政府從事行政管理工作的七項(xiàng)事務(wù)，村基層組織人員以國家工作人員論，由于七項(xiàng)事務(wù)中所涉及的款項(xiàng)為公款，利用的是從事公務(wù)之便，故村基層組織人員利用此職務(wù)之便挪用這些款項(xiàng)的構(gòu)成挪用公款罪；如果村基層組織人員從事的并非上述立法解釋規(guī)定的七項(xiàng)事務(wù)，而是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作，其所利用的是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作之便，故利用此職務(wù)之便挪用村集體資金的構(gòu)成挪用資金罪。當(dāng)然，在能夠準(zhǔn)確區(qū)分所挪用的款項(xiàng)來源，確定所利用的職務(wù)便利性質(zhì)的情況下，按照上述原則定罪處罰是比較明晰的，而在農(nóng)村基層組織人員所挪用款項(xiàng)的具體性質(zhì)以及利用何種職務(wù)之便無法查清的情況下，由于無法區(qū)分他們究竟是利用何種職務(wù)便利挪用何種款項(xiàng)，主體身份無法明確，因此根據(jù)刑法的謙抑原則，應(yīng)該從有利于被告人的角度出發(fā)，以刑罰較輕的罪名對被告人進(jìn)行定罪處罰。
在本案中，被告人陳某1、楊某2在 2000 年 11 月任職時(shí)，潮安縣彩塘鎮(zhèn)和平村結(jié)余現(xiàn)金合計(jì)人民幣 1，317，532．09 元。同年12 月至 2005 年 2 月二被告人任職期間，和平村的集體經(jīng)濟(jì)收入共計(jì)人民幣 29，345，607．01 元。上述兩項(xiàng)資金總額合計(jì) 30，663，139.1 元，本案現(xiàn)有證據(jù)顯示上述款項(xiàng)除 1，114，874．3 元征地補(bǔ)償款屬于公款性質(zhì)以外，其他款項(xiàng)均為該村的集體資金。本案證據(jù)還證明，該村 1，114，874．3 元征地補(bǔ)償款中的 314，874．3 元由和平村村委會(huì)委托彩塘鎮(zhèn)財(cái)政所直接轉(zhuǎn)賬用于繳交農(nóng)業(yè)稅和生活用地基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)外(即沒有實(shí)際劃入和平村的資金賬戶)， 只有 80 萬元實(shí)際劃入和平村的資金賬戶。由于這 80 萬元征地補(bǔ)償款在賬務(wù)上只記入該村總賬，而沒有設(shè)獨(dú)立科目，也沒有存入專項(xiàng)賬戶，而是與該村的集體資金混合使用，沒有與其他集體資金區(qū)分開來，導(dǎo)致本案中二被告人每次所挪用的資金性質(zhì)不明，它們既可能均是集體資金，也有可能均是征地補(bǔ)償款，或者是兩者兼有。由于公訴機(jī)關(guān)無法舉證證明二被告人所具體挪用的 6 筆資金的性質(zhì)，二被告人所挪用的資金的來源既有村出租集體土地的租金收入。又有征地補(bǔ)償款，因此不能確定村委會(huì)對上述款項(xiàng)的管理是純粹屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作，還是從事村自治范圍內(nèi)的管理村公共事務(wù)和公益事業(yè)的工作，也就是說，無法查明二被告人挪用有關(guān)款項(xiàng)利用的是從事特定公務(wù)之便還是村內(nèi)自治管理服務(wù)工作之便，無從確定其主體身份，因此，根據(jù)刑法的謙抑原則，從有利于被告人的角度出發(fā)，應(yīng)以挪用資金罪追究本案二被告人的刑事責(zé)任，所以本案檢察院有關(guān)挪用公款罪的指控有誤，法院改變指控罪名以挪用資金罪對其二人的定罪處罰是正確的。
(執(zhí)筆：廣東省潮州市中級人民法院刑庭 江 瑾審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎)
