《刑事審判參考》（2007年第5輯，總第58輯）
[第455號(hào)]張某1等走私普通貨物案-單位責(zé)任人員在實(shí)施單位犯罪的同時(shí)， 其個(gè)人又犯與單位犯罪相同之罪的， 應(yīng)數(shù)罪并罰
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二、主要問(wèn)題
在單位犯罪中應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的人員，又以自然人身份實(shí)施了與單位犯罪所觸罪名相同的犯罪，這種情況下，對(duì)行為人是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰?
三、裁判理由
單位責(zé)任人員在實(shí)施單位犯罪的同時(shí)，其個(gè)人又犯與單位犯罪相同之罪的．應(yīng)數(shù)罪并罰。
本案被告人張某1、高某2作為單位直接責(zé)任人員，對(duì)其單位所犯的(單位)走私普通貨物罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；對(duì)其個(gè)人所犯的走私普通貨物罪也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但由于兩罪罪名相同，對(duì)二被告人如何定罪量刑在本案審理中曾有不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)二被告人應(yīng)定(單位)走私普通貨物罪和走私普通貨物罪兩個(gè)罪，再進(jìn)行并罰；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)二被告人只定走私普通貨物罪一罪從重處罰，并將單位犯罪偷逃應(yīng)繳稅額和二被告人在單位犯罪中所起的作用與地位，作為其中的量刑情節(jié)予以從重處罰。
我們認(rèn)為，產(chǎn)生上述意見(jiàn)分歧的主要原因有兩個(gè)：一是對(duì)刑法中的“罪數(shù)”劃分標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有區(qū)分清楚；二是對(duì)“數(shù)罪并罰”的基本原則沒(méi)有正確把握。
1. 被告人張某1、高某2在本案中的行為分別構(gòu)成兩個(gè)犯罪。 數(shù)罪并罰中，首先要解決的問(wèn)題是罪數(shù)問(wèn)題，即指同一行為人所犯之罪的數(shù)量問(wèn)題，也就是說(shuō)同一行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪， 還是構(gòu)成數(shù)個(gè)罪。如果行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪，則不存在數(shù)罪并罰問(wèn)題；如果是數(shù)個(gè)罪，才可能涉及數(shù)罪并罰。罪數(shù)問(wèn)題，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，也是刑法理論中的基本問(wèn)題。認(rèn)定行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪還是構(gòu)成數(shù)個(gè)罪，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)的通說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)。具體地說(shuō)，行為人以一個(gè)或概括的犯罪故意或過(guò)失，實(shí)施一個(gè)行為或數(shù)個(gè)行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪；以數(shù)個(gè)犯罪故意或過(guò)失，實(shí)施數(shù)個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。
本案被告人張某1、高某2的行為是構(gòu)成一個(gè)罪還是數(shù)個(gè)罪，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析(因被告人高某2與張某1的犯罪行為雷同，以下僅以被告人張某1的行為為例分析，同理可推論高某2的行為)。首先，從犯罪行為個(gè)數(shù)看，被告人張某1在本案中實(shí)施了多個(gè)走私普通貨物的行為。其次，從張某1實(shí)施這些犯罪行為的故意種類(lèi)來(lái)看，基于為其所在的金亞聯(lián)公司謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張某1實(shí)施了第 6 起事實(shí)；基于為本人謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張某1實(shí)施了第 7 一 lO 起事實(shí)。很顯然，其實(shí)施的第 6 起事實(shí)與第 7-1O 起事實(shí)中的犯罪故意明顯不同。最后，從符合犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)來(lái)說(shuō)， 張某1作為單位直接責(zé)任人員，為給單位謀取不正當(dāng)利益而走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款、第三款的規(guī)定，符合單位走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成(單位)走私普通貨物罪；其為給自己謀取不正當(dāng)利益，單獨(dú)或伙同他人走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一) 項(xiàng)的規(guī)定，符合自然人走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成的是(個(gè)人)走私普通貨物罪。因此，張某1、高某2在本案中的行為構(gòu)成兩個(gè)犯罪。
2. 被告人承擔(dān)的單位犯罪罪名與其自然人犯罪罪名雖然相同，但不是同種犯罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)其數(shù)罪并罰。
數(shù)罪并罰是指人民法院對(duì)一人所犯的數(shù)罪分別定罪量刑以后， 依照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰一般是針對(duì)異種數(shù)罪而言的，對(duì)于同種數(shù)罪實(shí)行并罰則是例外。也就是對(duì)于異種數(shù)罪， 必須實(shí)行并罰；對(duì)于同種數(shù)罪，一般不并罰，特殊情況下也可能并罰，如《最高人民法院關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒(méi)有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十五條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰?！?/p>
由于本案被告人張某1、高某2的行為觸犯了兩個(gè)相同的罪名，對(duì)二被告人是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，需要區(qū)分這兩個(gè)犯罪是屬于同種數(shù)罪，還是異種數(shù)罪。
在我國(guó)刑法中，對(duì)于單位和自然人，如果犯同種罪的，由于犯罪行為的主要特征與侵犯的直接客體相同，只是主體不同，立法并沒(méi)有根據(jù)犯罪主體的不同而對(duì)此設(shè)定不同的罪名，因此，單位犯罪與其相應(yīng)的自然人犯同種罪的罪名相同，但這并不等于單位實(shí)施與自然人實(shí)施罪名相同的犯罪二者就是同種犯罪，因?yàn)槎叩姆缸飿?gòu)成顯然不同：(1)主體不同。單位犯罪主體是單位這個(gè)法律“擬制人”；而自然人犯罪主體就是自然人本身。(2)主觀要件不同。單位犯罪要求犯罪行為體現(xiàn)的是單位意志，其犯罪目的一般是為實(shí)現(xiàn)單位利益；而自然人犯罪的主觀方面則是體現(xiàn)自然人本人的意志， 追求個(gè)人利益或其他目的的實(shí)現(xiàn)。(3)客觀要件不同。單位犯罪帶來(lái)的非法利益通常歸單位所得(當(dāng)然，各行為人可能因其在單位犯罪得到利益，但那只是在單位獲得利益后再次分配問(wèn)題)；而自然人犯罪所得利益歸個(gè)人所得。在一些具體罪名中，有的還因主體不同，刑法及有關(guān)司法解釋對(duì)單位犯罪和個(gè)人犯罪的具體定罪標(biāo)準(zhǔn)要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通貨物罪中，根據(jù)刑法第一百五十三條和《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條的規(guī)定，自然人的定罪標(biāo)準(zhǔn)是偷逃應(yīng)繳稅額在 5 萬(wàn)元以上，而單位的定罪標(biāo)準(zhǔn)則在 25 萬(wàn)元以上。
由此可見(jiàn)，本案被告人張某1、高某2分別作為各自所在單位的直接責(zé)任人員實(shí)施了(單位)走私普通貨物罪，此外還以自然人身份獨(dú)立實(shí)施了走私普通貨物罪，雖然這兩種犯罪罪名相同，但二者的犯罪構(gòu)成具有本質(zhì)的不同，顯然屬于兩種犯罪，因此，這種情況應(yīng)屬于異種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第六十九條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。
(執(zhí)筆：最高人民法院刑一庭 任憲成 董 超
江蘇省南京市中級(jí)人民法院刑二庭 黃勝齊審編：最高人民法院刑一庭 周 峰)
