《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第383號】郭某1、張某2、趙某3貪污、挪用公款案-證券營業(yè)部工作人員利用職務(wù)便利私分單位違規(guī)自營炒股盈利款的行為如何定性
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二、主要問題
1.證券營業(yè)部工作人員利用職務(wù)便利透支客戶資金違規(guī)自營炒股并私分盈利款的行為如何定性?
一種意見認(rèn)為，中國經(jīng)濟(jì)開發(fā)信托投資公司內(nèi)蒙古證券營業(yè)部因?yàn)樽誀I炒股利用的主要是透支代理股民進(jìn)行證券交易的資金，該資金完全系股民個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)，并非國有或者集體所有財(cái)產(chǎn).且利用該資金進(jìn)行炒股的盈利款也根本不具備公共財(cái)物的特征，即便存在私分盈利款的事實(shí)，也只能認(rèn)定系違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，是在證券法實(shí)施前的一種違規(guī)操作，不能定性為貪污罪。
另一種意見認(rèn)為，中國經(jīng)濟(jì)開發(fā)信托投資公司內(nèi)蒙古證券營、業(yè)部郭某1等人私分本單位主要利用透支代理股民證券交易的資金違規(guī)自營炒股獲得的盈利款的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：中國經(jīng)濟(jì)開發(fā)信托投資公司內(nèi)蒙古證券營業(yè)部炒股利用的資金雖然主要是代理股民進(jìn)行證券交易的個(gè)人資金，但中國經(jīng)濟(jì)開發(fā)信托投資公司系國有公司，作為該公司組成部分的內(nèi)蒙古證券營業(yè)部自然也具有國有公司的性質(zhì)，其自營炒股利用的該資金完全是在國有公司的管理使用之中的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，該資金應(yīng)視為國有財(cái)產(chǎn)，國有財(cái)產(chǎn)的法定孳息自然也是國有財(cái)產(chǎn)。
2.挪用國債是否構(gòu)成挪用公款?
一種意見認(rèn)為，公款應(yīng)當(dāng)是指貨幣資金，國債并非公款，挪用國債不構(gòu)成挪用公款罪。
另一種意見認(rèn)為，國債是一種特別的公款，它完全具有公款的特性，挪用國債符合法定情形構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任。
三、裁判理由
(一)被告人郭某1、張某2、趙某3私分炒股盈利款的行為構(gòu)成貪污罪。
第一，中國經(jīng)濟(jì)開發(fā)信托投資公司內(nèi)蒙古證券營業(yè)部(以下簡稱中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部)違規(guī)自營炒股的盈利款屬于公共財(cái)產(chǎn)。中國經(jīng)濟(jì)開發(fā)信托投資公司是國有公司，中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部系其分支機(jī)構(gòu)，系國有公司。對其自營炒股盈利款的性質(zhì)，可從以下三個(gè)方面理解：一是從盈利款的來源看，該盈利款是中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部違規(guī)自營炒股所得。被告人趙某3等人根據(jù)中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部常務(wù)副總經(jīng)理李某4的指示，以單位名義籌措資金進(jìn)行炒股，雖然自營炒股違反了國家規(guī)定，但并不因此改變盈利款屬于中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部所有的性質(zhì)。二是從炒股所用的資金看，既有中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部透支代理股民證券交易的資金，又有營業(yè)部自有資金和被告人趙某3以本單位名義借的1000萬元國債資金。所透支的代理股民證券交易的資金雖然在量上占主要部分，并且在最終的所有權(quán)上屬于股民個(gè)人所有，但是，根據(jù)刑法第九十一條第二款的規(guī)定，“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”，該股民資金亦應(yīng)認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部自營炒股所用的資金屬于公共財(cái)產(chǎn)，其孳息即炒股盈利款顯然屬于公共財(cái)產(chǎn)。三是從最終歸屬看，該盈利款亦應(yīng)認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)。證券法第一百三十四條規(guī)定，證券公司自營業(yè)務(wù)必須以自己的名義進(jìn)行，不得假借他人名義或者以個(gè)人名義進(jìn)行。第一百九十一條規(guī)定，證券公司違反規(guī)定，假借他人名義或者以個(gè)人名義從事自營業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，停止其自營業(yè)務(wù)。第一百四十一條第二款規(guī)定，證券公司接受委托買人證券必須以客戶資金帳戶上實(shí)有的資金支付，不得為客戶融資交易。第一百八十六條規(guī)定，證券公司違反規(guī)定，為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部作為從事證券經(jīng)營業(yè)務(wù)的公司，不僅假借他人名義和以個(gè)人名義非法從事證券自營業(yè)務(wù)，還通過虛增客戶資金帳戶上資金的方式，非法從事融資交易，其盈利款當(dāng)屬證券法第一百九十一條和第一百八十六條規(guī)定的非法所得，應(yīng)當(dāng)予以沒收，上繳國庫。但在沒有依法對其非法經(jīng)營行為進(jìn)行處理前，該盈利款暫由中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部管理，仍然屬于公共財(cái)產(chǎn)。
第二，被告人郭某1等人私分本單位違規(guī)自營炒股盈利款500萬元的行為構(gòu)成貪污罪。被告人郭某1系中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部的總經(jīng)理，被告人趙某3、張某2于1996年11月分別被中經(jīng)信內(nèi)蒙營業(yè)部正式聘任為交易部、財(cái)務(wù)部經(jīng)理，且私分盈利款的行為發(fā)生在1998年4-5月，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，屬于國有公司中從事公務(wù)的人員，三被告人的主體身份應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。被告人郭某1等人私分自營炒股盈利款的行為實(shí)際上有兩次，一是以非法占有為目的，通過私下秘密商議，將公共財(cái)物即單位自營炒股盈利款中的500萬元予以私分；二是為掩蓋私分500。萬元的事實(shí)，又以房補(bǔ)的名義與其他職工私分盈利款230萬元。兩次私分的區(qū)別在于：雖然私分的決定由被告人同時(shí)作出，但前者私分的決定者與實(shí)際受益人具有同一性、私分行為具有秘密性等特征，而后者還包括單位其他職工，私分的受益人具有多數(shù)性、私分行為具有相對公開性等特征，因而前者私分的決定屬于個(gè)人行為，而后者則體現(xiàn)了單位意志，具有私分國有資產(chǎn)的性質(zhì)。當(dāng)然，由于檢察機(jī)關(guān)未對該私分行為提起公訴，人民法院不能主動(dòng)予以追究。被告人郭某1等人私分自營炒股盈利款500萬元的行為符合刑法第三百八十二條之規(guī)定，均構(gòu)成貪污罪。
(二)被告人郭某1挪用本單位國債給他人進(jìn)行營利性活動(dòng)的行為構(gòu)成挪用公款罪。
第一，單位國債系單位公款。公款的表現(xiàn)形式，一般是指處于貨幣形態(tài)的公有資金，如庫存現(xiàn)金、銀行存款等。但是，這并不意味著貨幣是我國公款的唯一形式。
根據(jù)刑法規(guī)定，作為挪用公款罪犯罪對象的公款，包括以下四個(gè)方面內(nèi)容：一是刑法第九十一條規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)中的款項(xiàng)，二是刑法第三百八十四條第二款規(guī)定的特定款物，三是刑法第一百八十五條及其修正案規(guī)定的非國有金融機(jī)構(gòu)自身及客戶的資金，四是刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的非國有、集體性質(zhì)公司、企業(yè)或者其他單位的資金。因此，在現(xiàn)行刑法中，公款并非只有貨幣資金一種形式，還包括特定款物。在認(rèn)定公款時(shí)，應(yīng)當(dāng)從挪用公款行為通過利用貨幣的結(jié)算、支付職能侵犯“公共財(cái)產(chǎn)使用收益權(quán)”的角度，準(zhǔn)確把握挪用公款罪中公款的特征，即公款首先代表公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并且具有可以流動(dòng)及進(jìn)行結(jié)算、支付等特點(diǎn)。
因此，對公款的理解不能僅僅局限于貨幣，如國家所有的外匯是國家財(cái)力的表現(xiàn)之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公款。根據(jù)1997年修正的《外匯管理?xiàng)l例》第三條之規(guī)定，我國的外匯形式有以下幾種：(1)外國貨幣，包括紙幣、鑄幣；(2)外幣支付憑證，包括票據(jù)、銀行存款憑證、郵政儲(chǔ)蓄憑證等；(3)外幣有價(jià)證券，包括政府債券、公司債券、股票等；(4)特別提款權(quán)、歐洲貨幣單位；(5)其他外匯資產(chǎn)。支票、股票、國庫券、債券等有價(jià)證券直接代表一定數(shù)額的貨幣，是財(cái)產(chǎn)的書面表現(xiàn)形式，可據(jù)以提取或換取現(xiàn)金，司法實(shí)踐中，有價(jià)證券可以成為盜竊罪的犯罪對象。作為有價(jià)證券之一的國債不僅能夠成為盜竊的對象，也應(yīng)當(dāng)能夠成為貪污、挪用等犯罪行為的對象。國債即政府證券，是政府為了籌集財(cái)政資金或者建設(shè)資金，以其信譽(yù)作為擔(dān)保，按照一定程序向社會(huì)公眾投資者募集資金并發(fā)行的債權(quán)債務(wù)憑證。我國的政府證券僅指中央政府債券，包括國庫券、國家重點(diǎn)建設(shè)債券、財(cái)政債券及特種國債。
國債以人民幣為計(jì)算單位，到期還本付息。雖不能直接作為貨幣使用，但可在二級市場流通轉(zhuǎn)讓，自由買賣，隨時(shí)變現(xiàn)為人民幣。同時(shí)，國債具有儲(chǔ)蓄和投資等功能。
作為法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，國債在一定程度上具有貨幣的某些特征。因此，國債是一種特殊形態(tài)的公款。另外，《最高人民檢察院關(guān)于挪用國庫券如何定性問題的批復(fù)》也可以印證單位國債的公款性質(zhì)。根據(jù)該批復(fù)，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合刑法第三百八十四條、第二百七十二條第二款規(guī)定的情形構(gòu)成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責(zé)任。
第二，被告人郭某1挪用本單位國債2000萬元給他人進(jìn)行營利性活動(dòng)的行為構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的行為。關(guān)于“挪用公款歸個(gè)人使用”的認(rèn)定，2002年4月28日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議通過的《關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，有下列情形之一的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用：
(一)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；(二)以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；(三)個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。本案被告人郭某1利用擔(dān)任內(nèi)蒙占自治區(qū)財(cái)政廳國債服務(wù)中心主任的職務(wù)便利，將本單位2000萬元國債私自挪用給內(nèi)蒙古伊利實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司證券部經(jīng)理關(guān)曉軍和上海市無業(yè)人員蔣旭變現(xiàn)后用于炒股，屬于挪用公款供其他自然人使用的情形，符合刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，進(jìn)行營利活動(dòng)的情形，構(gòu)成挪用公款罪。
應(yīng)當(dāng)注意的是，對于營利型的挪用公款犯罪，不需要“超過三個(gè)月未還”的時(shí)間限制，只要行為人實(shí)施了挪用數(shù)額較大的公款供他人使用進(jìn)行營利活動(dòng)的行為，即可追究其刑事責(zé)任。因此，盡管本案被告人郭某1挪用公款供他人炒股的時(shí)間不過十幾天，但其行為仍然構(gòu)成犯罪。
