《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第382號(hào)】劉某仲挪用資金案-彩票銷售人員不交納投注金購(gòu)買彩票并且事后無(wú)力償付購(gòu)買彩票款的行為如何定性
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二、主要問題
彩票銷售人員不交納投注金購(gòu)買彩票，并且事后無(wú)力償付購(gòu)買彩票款的，如何處理?
在本案的處理過程中，對(duì)于劉某仲的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，曾有五種不同意見。
第一種意見認(rèn)為，劉某仲的行為構(gòu)成貪污罪。理由是：
1.劉某仲是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體資格。福利彩票發(fā)行中心是專門從事福利彩票發(fā)行與銷售業(yè)務(wù)的彩票機(jī)構(gòu)，是隸屬于民政部門的國(guó)有事業(yè)單位。《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)，屬于國(guó)有資產(chǎn)。據(jù)鹽城市福利彩票發(fā)行中心與劉某仲之間的協(xié)議，劉某仲在交納1萬(wàn)元保證金后，福利彩票發(fā)行中心將一臺(tái)投注機(jī)交劉某仲經(jīng)營(yíng)；劉某仲應(yīng)將銷售款準(zhǔn)時(shí)、足額上繳濱募辦指定的銀行和帳號(hào)，福利彩票發(fā)行中心則按銷售額的6.5%作為代銷費(fèi)結(jié)付給劉某仲；協(xié)議有效期為1年。因此，劉某仲是承包經(jīng)營(yíng)“32090322福利彩票投注站”的人員。參照《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受國(guó)有事業(yè)單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。
2.劉某仲利用銷售彩票的職務(wù)便利非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為，屬于刑法第三百八十二條規(guī)定的“以其他手段非法占有公共財(cái)物”。但在對(duì)貪污對(duì)象的認(rèn)定上又有兩種觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某仲非法占有了價(jià)值55.692萬(wàn)元的15張福利彩票。根據(jù)財(cái)政部《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“彩票是國(guó)家為支持社會(huì)公益事業(yè)而特許專門機(jī)構(gòu)壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購(gòu)買并按照事前公布的規(guī)則取得中獎(jiǎng)權(quán)利的有價(jià)憑證?！丙}城市福利彩票發(fā)行中心是國(guó)有事業(yè)單位，根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，福利彩票是公共財(cái)產(chǎn)。劉某仲作為福利彩票銷售人員，利用職務(wù)上的便利，不支付投注金，便取得本人經(jīng)營(yíng)管理的價(jià)值55.692萬(wàn)元的福利彩票，侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某仲非法占有了55.692萬(wàn)元的福利彩票銷售款。劉某仲利用職務(wù)上的便利，不交納投注金而取得彩票，可以認(rèn)定為非法占有彩票，但在開獎(jiǎng)前，彩票的價(jià)值無(wú)法確定；開獎(jiǎng)后，如果沒有中獎(jiǎng)，彩票便無(wú)任何價(jià)值。因此，認(rèn)定為非法占有彩票，不能準(zhǔn)確反映此類行為的社會(huì)危害性。根據(jù)《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第十二條“彩票以人民幣計(jì)價(jià)，按面值發(fā)行銷售，禁止溢價(jià)或折價(jià)發(fā)行銷售彩票”和第十三條“彩票機(jī)構(gòu)只能接受現(xiàn)金或者銀行貸記卡投注”的規(guī)定，有人購(gòu)買彩票，包括承包人，就意味著彩票機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)收入相應(yīng)數(shù)額的銷售款。劉某仲身為彩票機(jī)構(gòu)的銷售人員，在其售出了55.692萬(wàn)元的彩票后，應(yīng)當(dāng)推定其取得了55.692萬(wàn)元的彩票銷售款，應(yīng)當(dāng)依照承包協(xié)議的規(guī)定，在2004年1月1日將該款上繳至濱募辦指定的銀行帳戶，但其沒有繳納。由于劉某仲在購(gòu)買彩票時(shí)就沒有交納投注金的能力，主觀上持“不中獎(jiǎng)彩票款還不上，到時(shí)只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”的心理；購(gòu)買彩票后雖然給鹽城市福利彩票發(fā)行中心寫下欠條，并由其兄劉某正擔(dān)保，但劉某仲無(wú)力償付欠款，劉某正則通過離婚將全部家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子并已潛逃。因此，可以認(rèn)定劉某仲具有非法占有目的，占有了55.692萬(wàn)元的福利彩票銷售款。
第二種意見認(rèn)為，劉某仲利用其受委托銷售彩票的工作之便，將代為保管物——彩票占為己有，數(shù)額巨大，根本無(wú)法退還，其行為構(gòu)成侵占罪。
第三種意見認(rèn)為，劉某仲的行為觸犯了刑法第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪。但在合同詐騙的方式上又存在三種觀點(diǎn)：
1.劉某仲一直想通過投注福利彩票改變生活，但因無(wú)錢投注，便尋機(jī)作案；劉某仲聽說(shuō)32090322福利彩票投注站的原承包人不想繼續(xù)經(jīng)營(yíng)投注站了，便與其兄劉某正合謀，打算承包后尋機(jī)不交彩票款投注，從而騙取巨額彩票。劉某仲以非法占有為目的，與福利彩票發(fā)行中心簽訂雙色球福利彩票銷售協(xié)議，承包經(jīng)營(yíng)32090322福利彩票投注站后，采用不交納投注款而打出巨額彩票的手段，騙取財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為屬于利用彩票銷售合同進(jìn)行詐騙。
2.在彩票發(fā)行過程中，彩票是發(fā)行人與彩民之間形成的一種特殊合同，發(fā)行人以自己的名義向社會(huì)公開有關(guān)彩票發(fā)行的對(duì)世要約，劉某仲是買受人，福利彩票發(fā)行中心是出賣人，彩票是標(biāo)的物。在買賣合同中，接受標(biāo)的物和支付價(jià)款是買受人的主要權(quán)利和義務(wù)，作為購(gòu)彩人劉某仲而言，要購(gòu)買彩票必須履行支付價(jià)款的義務(wù)，但劉某仲主觀上存在惡意，故意隱瞞真實(shí)情況，在完全沒有履行能力的情況下，惡意投注簽訂合同，而不履行支付價(jià)款的義務(wù)，故劉某仲的行為屬于利用彩票買賣合同進(jìn)行詐騙。
3.除交納保證金外，福利彩票發(fā)行中心沒有對(duì)投注站經(jīng)營(yíng)人員的經(jīng)濟(jì)條件進(jìn)行其他限制，劉某仲?zèng)]有支付巨額購(gòu)買彩票款的能力，不能認(rèn)定為采用欺騙手段簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同，因此，沒有證據(jù)證實(shí)劉某仲在簽訂雙色球福利彩票銷售協(xié)議之前，就具有非法占有目的；在劉某仲承包經(jīng)營(yíng)32090322福利彩票投注站后，劉某仲購(gòu)買福利彩票的行為具有雙重性質(zhì)，既是出售方，又是購(gòu)買方。作為出售方，劉某仲知道購(gòu)買方(自己)沒有支付投注金的能力；作為購(gòu)買方，在彩票買賣過程中不存在虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙行為。但是，劉某仲在福利彩票發(fā)行中心寫下“欠到福利彩票款55.7048萬(wàn)元”欠條的行為屬于合同行為，其在惡意投注彩票后，明知自己無(wú)償還彩票投注金的能力，仍然打欠條給福利彩票發(fā)行中心，其后逃跑被抓獲，具有非法占有目的，劉某仲的行為屬于利用借款合同進(jìn)行詐騙。
第四種意見認(rèn)為，劉某仲的行為構(gòu)成挪用資金罪。理由如下：
1.劉某仲主觀上并不具有非法占有目的，其行為不構(gòu)成貪污罪、侵占罪和合同詐騙罪。其供述：與其兄劉某正經(jīng)常一起研究、判斷彩票走勢(shì)規(guī)律，自信能夠中獎(jiǎng)，一旦中獎(jiǎng)，就用獲得的獎(jiǎng)金償還。因此，劉某仲對(duì)于能否償還55萬(wàn)余元的投注金，在意志因素上是一種放任而非積極追求的心理態(tài)度，不能據(jù)此認(rèn)定劉某仲具有非法占有目的。
2.劉某仲的行為以挪用資金罪定罪處罰為宜。
(1)劉某仲屬于受委托經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。首先，福利彩票發(fā)行中心屬于國(guó)有事業(yè)單位。其次，據(jù)《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，彩票屬于有價(jià)證券；據(jù)《國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第七條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)以及政黨、人民團(tuán)體中國(guó)家撥款等形成的資產(chǎn)，屬于國(guó)有資產(chǎn)。福利彩票發(fā)行中心是民政局下屬的事業(yè)單位，其資產(chǎn)是國(guó)有資產(chǎn)；據(jù)財(cái)政部《彩票發(fā)行與銷售機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)管理辦法》規(guī)定的精神，彩票資金在具體分配之前，可以認(rèn)定為國(guó)有事業(yè)單位占有、管理、支配的國(guó)有財(cái)產(chǎn)。
因此，劉某仲受委托經(jīng)營(yíng)的對(duì)象是國(guó)有資產(chǎn)。再次，劉某仲與福利彩票發(fā)行中心簽訂了彩票投注站的承包協(xié)議，約定按照銷售比例提成，客觀上有助于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保值、增值，劉某仲對(duì)銷售額還有一定的保管期限，對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)具有一定的監(jiān)督、管理職責(zé)，其行為屬于對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的管理、經(jīng)營(yíng)行為。
(2)劉某仲利用了職務(wù)之便。劉某仲是彩票銷售人員，具備買彩票不交投注金的便利條件，而且，按規(guī)定其應(yīng)于每月1日、15日將銷售款上繳指定銀行帳戶，因此投注和交款存在時(shí)間差，劉某仲正是利用了這一條件。
(3)劉某仲主觀上存在侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的故意。其采用買彩票不交投注金的辦法，惡意投注彩票，使國(guó)有財(cái)產(chǎn)處于極大的風(fēng)險(xiǎn)之中，其行為無(wú)異于占用55萬(wàn)余元國(guó)有財(cái)產(chǎn)。在無(wú)法認(rèn)定其具有非法占有目的的情況下，可以理解為挪用國(guó)有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。挪用的對(duì)象是面額為55.692萬(wàn)元的彩票，侵犯的直接客體是通過彩票所體現(xiàn)的價(jià)值55.692萬(wàn)元的國(guó)有財(cái)產(chǎn)使用權(quán)。
第五種意見認(rèn)為，本案是因承包引起的民事糾紛，劉某仲的行為不構(gòu)成犯罪。
理由是：劉某仲是福利彩票投注站的工作人員，不是合同一方當(dāng)事人，不具有合同詐騙罪的主體資格；劉某仲已寫下欠條，承諾還款，并由其兄作保證，福利彩票發(fā)行中心與劉某仲之間形成的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，劉某仲?zèng)]有非法占有他人財(cái)物的主觀故意；劉某仲占有的彩票不是一種現(xiàn)實(shí)的、有確定價(jià)值的財(cái)富，不屬于法律意義上的財(cái)物，沒有侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。
三、裁判理由
(一)劉某仲的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，通過民事手段既不能維護(hù)正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類行為的發(fā)生，刑罰干預(yù)是必不可少的手段。
根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范彩票管理的通知》，發(fā)行彩票是國(guó)家籌集公益資金的一種重要手段，國(guó)家一方面適當(dāng)擴(kuò)大彩票發(fā)行規(guī)模，另一方面又對(duì)年度彩票發(fā)行規(guī)模實(shí)行額度管理。惡意投注的彩票銷售人員，一般是出于賺大錢的一種投機(jī)心理，又基本上沒有能力交納投注金，一旦沒能中大獎(jiǎng)，大多數(shù)人可能會(huì)選擇逃跑，或者抱著“其奈我何”的無(wú)賴心理，彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)基本上不能收回銷售款，嚴(yán)重破壞了國(guó)家的彩票發(fā)行秩序。同時(shí)，出售彩票的投注站負(fù)責(zé)對(duì)購(gòu)彩人所中小獎(jiǎng)予以兌獎(jiǎng)，是彩票發(fā)行過程中的慣例，如江蘇省《電腦福利彩票投注站財(cái)物管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，中四、五、六、七等獎(jiǎng)的福利彩票，由出售彩票的投注站負(fù)責(zé)兌獎(jiǎng)。經(jīng)營(yíng)投注站的銷售人員逃跑，或者因其他原因不能兌獎(jiǎng)，雖然不影響中獎(jiǎng)彩票的效力，但必然增加彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)和購(gòu)彩人的兌獎(jiǎng)成本，延長(zhǎng)兌獎(jiǎng)時(shí)問，在一定程度上影響彩民對(duì)彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)一步影響國(guó)家的公益事業(yè)。
因此，彩票銷售人員利用經(jīng)營(yíng)彩票投注站的職務(wù)便利，不交納投注金而購(gòu)買彩票的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了彩票市場(chǎng)的管理秩序，影響了國(guó)家的公益事業(yè)，損害了國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。當(dāng)行為人無(wú)力履行彩票銷售協(xié)議時(shí)，僅追究民事責(zé)任既不能維護(hù)正常的彩票發(fā)行秩序，也不足以遏制此類行為的發(fā)生，追究行政責(zé)任沒有法律依據(jù)，而追究刑事責(zé)任又不違反罪刑法定原則的情況下，應(yīng)當(dāng)通過刑罰手段予以調(diào)整。
(二)被告人劉某仲屬于刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，具有貪污罪的主體身份，但現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定劉某仲具有非法占有目的，對(duì)其行為不能以貪污罪定罪處罰。
作為以非法占有為目的的貪污犯罪，是一種直接故意犯罪，而劉某仲的主觀意圖是利用管理、經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站的職務(wù)便利和江蘇省福利彩票發(fā)行中心要求農(nóng)村投注站應(yīng)在每月1日和15日將銷售款存人指定銀行帳戶的時(shí)間差，不付款購(gòu)買彩票，在中獎(jiǎng)后再支付彩票款。這一點(diǎn)不僅有劉某仲的供述(“賭一把，中獎(jiǎng)了事后還款”，“不中獎(jiǎng)彩票款還不上，到時(shí)只有逃跑，躲一陣，最多抓住坐牢，反正我是光棍一條沒什么牽掛”)證實(shí)，也與此類案件中行為人的主觀心理一致。
因此，對(duì)于這種行為，只能認(rèn)定為劉某仲對(duì)于不能支付購(gòu)買彩票款持放任心理，屬于間接故意，不能因?yàn)闆]有中獎(jiǎng)，事后無(wú)力償付購(gòu)買彩票款而認(rèn)定劉某仲具有非法占有目的。同時(shí)，劉某仲寫欠條的行為雖然符合合同的含義，但因該合同隨附其前行為所產(chǎn)生，不具有獨(dú)立性，因此，即使其寫欠條并無(wú)誠(chéng)意，也不能認(rèn)定該行為是非法占有彩票機(jī)構(gòu)資金的手段。至于劉某正擔(dān)保后，又通過離婚將全部家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給其妻子后潛逃，由于沒有證據(jù)證實(shí)劉某仲與劉某正共謀以此種方式逃債，亦不能認(rèn)定劉某仲具有非法占有目的。綜上，劉某仲的行為不構(gòu)成貪污罪。
(三)劉某仲利用職務(wù)便利實(shí)施的行為，不構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪。
構(gòu)成侵占罪或者合同詐騙罪，不僅要求行為人具有非法占有目的，還應(yīng)當(dāng)是與職務(wù)無(wú)關(guān)的行為。對(duì)于利用職務(wù)便利實(shí)施的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪或者合同詐騙罪。本案中，不僅不能證實(shí)劉某仲具有非法占有目的，而且劉某仲不交納投注金而購(gòu)買彩票的行為是其利用承包經(jīng)營(yíng)彩票投注站的職務(wù)便利實(shí)現(xiàn)的，對(duì)其行為不應(yīng)當(dāng)以侵占罪或者合同詐騙罪定罪處罰。
(四)劉某仲作為受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用承包經(jīng)營(yíng)福利彩票投注站、銷售福利彩票的職務(wù)便利，不交納投注金購(gòu)買彩票的行為，與直接挪用福利彩票投注站的資金購(gòu)買彩票，在性質(zhì)上是相同的，可視為挪用本單位資金購(gòu)買彩票，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的挪用資金罪追究刑事責(zé)任。
第一，劉某仲作為福利彩票投注站的承包經(jīng)營(yíng)人員，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“其他單位的工作人員”，具有挪用資金罪的主體身份。
第二，彩票銷售人員利用職務(wù)上的便利，不交納投注金購(gòu)買彩票，類似于證券、期貨公司工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金或者客戶資金用于炒股、購(gòu)買期貨等高風(fēng)險(xiǎn)投資，屬于刑法第二百七十二條第一款規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用”，事后無(wú)力償付購(gòu)買彩票款是挪用后不退還的具體表現(xiàn)。雖然與典型的挪用手段相比，有一定程度的差異，但與挪用本單位資金購(gòu)買彩票在性質(zhì)上是相同的，仍具備了挪用資金罪的本質(zhì)特征，不影響挪用資金罪的認(rèn)定。
