《刑事審判參考》（2006年第1輯，總第48輯）
【第384號】胡某1受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案-國家工作人員利用職務(wù)便利索要高額投資回報的行為是否構(gòu)成受賄罪
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二、主要問題
國家工作人員假借投資合伙經(jīng)營，在實際并未經(jīng)營的情況下，利用職務(wù)便利強(qiáng)要“合伙”相對方支付高額投資回報的行為是否構(gòu)成受賄罪?
被告人及辯護(hù)人堅持認(rèn)為，被告人胡某1向姚某2所要的145萬元是其投資合伙經(jīng)營的結(jié)算款，胡某1的行為充其量違反了黨政干部不得經(jīng)商的黨紀(jì)政規(guī)，但未觸犯刑律，不構(gòu)成犯罪；即使認(rèn)為胡某1與姚某2之間的協(xié)議未按規(guī)定共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險，缺乏合伙協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)視為借款合同，姚某2使用了胡某1115萬元資金，胡某1應(yīng)當(dāng)?shù)玫交貓螅麄冎g還是民事關(guān)系，胡某1的行為同樣不構(gòu)成犯罪。
公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)則認(rèn)為，胡某1“投資”姚某2公司，既不是合作投資，也不是資金借貸，而是為了達(dá)到其利用職權(quán)受賄目的而采取的一種掩飾手段。
三、裁判理由
(一)被告人胡某1利用了職務(wù)上的便利，為姚某2謀取利益，具備了受賄犯罪的前提條件。
姚某2是上饒本地商人，為了收購當(dāng)?shù)氐娜A聯(lián)商廈能享受域外投資的優(yōu)惠，即找了一家上海企業(yè)“合伙”，目的達(dá)到后，該企業(yè)很快就退出，由姚某2的龍江公司獨家收購，并享受了域外投資商的優(yōu)惠待遇。在龍江公司收購華聯(lián)商廈過程中，胡某1向華聯(lián)商廈所在地區(qū)委書記兩次電話打招呼，并提出明確意見。收購后辦理有關(guān)手續(xù)過程中，還向有關(guān)部門打招呼。胡某1的這些行為，均利用了其任上饒市政府常務(wù)副市長的職務(wù)便利，并使得龍江公司在收購華聯(lián)商廈當(dāng)中謀取到了利益，即使是被動收受姚某2的財物，也已經(jīng)具備了受賄罪的前提條件。
(二)被告人胡某1以合伙經(jīng)營為名，利用職務(wù)便利強(qiáng)要姚某2支付高額投資回報，屬于索賄行為。
隨著反腐斗爭的愈加深入，腐敗分子收受賄賂的方式也逐漸發(fā)生變化，由赤裸裸直接地收受財物，演變?yōu)殚g接地收受物品只付少量現(xiàn)金，或者賭博時光贏不輸，或者以合伙經(jīng)營的形式收受“高額回報”等方式。無論收受賄賂的方式如何變化，賄賂的本質(zhì)，即國家工作人員利用職權(quán)索取或非法收受他人財物，為他人謀取利益的性質(zhì)沒有變。只要符合這一本質(zhì)特征，就是賄賂犯罪。
本案中胡某1利用其國家工作人員職務(wù)便利，強(qiáng)要姚某2支付145萬元投資收益及汽車升值款，不是其投資產(chǎn)生的合理利潤或孳息，而是變相向姚某2索賄。理由是：第一，姚某2沒有與胡某1合伙經(jīng)營出租車業(yè)務(wù)的意向，是胡某1單方面要求與之合伙，并起草合伙協(xié)議，確定協(xié)議內(nèi)容。姚某2是鑒于胡某1的身份地位以及其還要在上饒做業(yè)務(wù)的實際情況而違心地簽訂該協(xié)議的。第二，所謂的合伙協(xié)議未規(guī)定胡某1參與共同經(jīng)營，胡某1也不承擔(dān)合伙經(jīng)營的風(fēng)險，合伙經(jīng)營業(yè)務(wù)最終未開展起來，合伙經(jīng)營既無事實依據(jù)，也無法律依據(jù)。第三，胡某1與姚某2從未進(jìn)行真正的結(jié)算，兩次所謂的結(jié)算都是胡某1單方要錢，不僅要100萬元的“投資收益”，而且還要協(xié)議未規(guī)定、實際未產(chǎn)生的45萬元汽車“升值款”；投資115萬元、年獲利60萬元的合伙條件完全背離了經(jīng)營出租車業(yè)務(wù)盈利的實際。第四，姚某2沒有主動向胡某1借錢，沒有證據(jù)顯示其經(jīng)營遇到資金困難，缺乏借錢的前提；60%左右的年利率不符合資金借貸的現(xiàn)實，所以辯護(hù)人稱該協(xié)議系融資協(xié)議的意見同樣是站不住腳的。第五，胡某1在整個過程中恃權(quán)借機(jī)要錢的真實面目暴露無遺，姚某2自始至終認(rèn)為胡某1要求與他合伙就是制造投資回報的借口向他要錢，他簽訂這個協(xié)議就準(zhǔn)備讓胡某1來拿錢。二者索賄與被索賄的關(guān)系非常明確。辯護(hù)人辯護(hù)提出姚某2占用了胡某1115萬元資金達(dá)20個月，應(yīng)當(dāng)計算收益，抵扣胡某1受賄金額。對此意見，審判本案的一、二審法院未予采納，但均未陳述具體理由。對于假借投資經(jīng)營，以收受投資回報為名收受他人賄賂的案件，是否應(yīng)當(dāng)對受賄人付出、被他人占用的資金計算收益，其受賄金額以其收受“投資回報”款額減去收益額來認(rèn)定?如果應(yīng)當(dāng)計算受賄人付出、被他人占用的資金收益，又該以什么標(biāo)準(zhǔn)計算?這些問題需要在實踐中進(jìn)一步總結(jié)研究解決。
(執(zhí)筆：江西省高級人民法院刑二庭歐陽南平漆愛君審編：最高人民法院刑二庭王玉琦最高人民法院刑三庭戴長林)
