《刑事審判參考》（2004年第3輯，總第38輯）
【第295號(hào)】王某興破壞交通設(shè)施案-不履行因緊急避險(xiǎn)行為引起的作為義務(wù)可以構(gòu)成不作為犯罪
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二、主要問題
1.被告人王某興解開航標(biāo)船鋼纜繩的行為是否系緊急避險(xiǎn)?
2.被告人王某興不履行因緊急避險(xiǎn)行為所引起的作為義務(wù)是否構(gòu)成不作為犯罪?
本案在審理中，對(duì)被告人王某興的行為如何定性及量刑有兩種意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人王某興解開航標(biāo)船鋼纜繩的先前行為屬緊急避險(xiǎn)，但王在其危險(xiǎn)解除后，明知航標(biāo)船流失會(huì)造成其他過往船舶在通過該航標(biāo)船流域時(shí)發(fā)生危險(xiǎn)，其應(yīng)負(fù)有立即向航道管理部門報(bào)告以防止危害發(fā)生的義務(wù)，王未履行該義務(wù)，其不作為的行為構(gòu)成了破壞交通設(shè)施罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。鑒于本案未發(fā)生嚴(yán)重后果，被告人王某興認(rèn)罪態(tài)度較好，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可適用緩刑。
第二種意見認(rèn)為，破壞交通設(shè)施罪的危險(xiǎn)犯是行為人采取了某種破壞手段的犯罪行為而造成的一種危險(xiǎn)狀態(tài)，被告人王某興所實(shí)施的“破壞”行為即解開航標(biāo)船鋼纜繩的行為已被確認(rèn)為系緊急避險(xiǎn)行為，其本身是合法行為而非犯罪行為，而本案危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生是由于其合法行為引起，而不是不作為行為引起，且本案亦沒有危害后果發(fā)生，因此被告人王某興的行為不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。
三、裁判理由
(一)被告人王某興解開航標(biāo)船鋼纜繩的行為系緊急避險(xiǎn)行為
緊急避險(xiǎn)是一種排除社會(huì)危害性的行為，其特點(diǎn)在于：在兩個(gè)合法權(quán)益發(fā)生沖突，又只能保存其中一個(gè)的緊急情況下，法律允許為了保護(hù)較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。因此，從整體上看，緊急避險(xiǎn)行為是有益于社會(huì)的合法行為。根據(jù)刑法第二十一條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)的成立，必須具備四個(gè)條件：必須是為了保護(hù)合法利益免受危險(xiǎn)。只有合法利益受到危險(xiǎn)的威脅時(shí)，才能實(shí)行緊急避險(xiǎn)。
必須是實(shí)際存在的正在發(fā)生的危險(xiǎn)。這是實(shí)行緊急避險(xiǎn)的事實(shí)根據(jù)。所謂“正在發(fā)生的危險(xiǎn)”，就是現(xiàn)實(shí)存在的立即要造成危害后果的危險(xiǎn)，或者已發(fā)生而尚未消除的危險(xiǎn)。而對(duì)危險(xiǎn)的判斷，應(yīng)以行為人當(dāng)時(shí)的認(rèn)知程度和客觀實(shí)際情況為標(biāo)準(zhǔn)。必須是在迫不得已的情況下，才允許緊急避險(xiǎn)。由于緊急避險(xiǎn)所犧牲的是合法權(quán)益，因而法律規(guī)定，只有在非常緊急的情況下，為了保護(hù)更大利益，別無他法，迫不得已，只好犧牲較小的合法權(quán)益時(shí)，才允許實(shí)行緊急避險(xiǎn)。緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于所避免的損害。由于緊急避險(xiǎn)是通過損害一個(gè)合法權(quán)益來保護(hù)另一個(gè)合法權(quán)益，因此，法律要求避險(xiǎn)所損害的權(quán)益(必須是現(xiàn)實(shí)的權(quán)益而非期待的權(quán)益)必須小于所要保護(hù)的權(quán)益，才能認(rèn)為是合法的。否則，就應(yīng)視為避險(xiǎn)超過必要限度，不能得到法律的保護(hù)。就本案而言，被告人王某興與其妻及幫工王仁書駕駛漁船前往幫助同村漁民王云等人時(shí)，其漁船的螺旋槳被航標(biāo)船的鋼纜繩纏住，造成其漁船失去動(dòng)力。當(dāng)時(shí)系7月份，屬長江流域的漲水季節(jié)，水流較湍急，在漁船存在翻沉(這有王仁書、王云等人的證詞及王某興的供述證實(shí)漁船要翻沉)的危險(xiǎn)情況下，王某興為了保護(hù)漁船上的人的人身安全及漁船，不得已解開航標(biāo)船鋼纜繩致使航標(biāo)船漂流。雖然航標(biāo)船流失會(huì)造成其他過往船舶在通過該流域時(shí)發(fā)生傾覆、觸礁等危及人身及財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)，且可能發(fā)生的損害的權(quán)益要大于王某興所保護(hù)的權(quán)益，但這種損害的權(quán)益是期待權(quán)益，不是現(xiàn)實(shí)權(quán)益。本案中從航標(biāo)船流失至復(fù)位期間，未發(fā)生其他過往船舶在通過該流域時(shí)發(fā)生傾覆、觸礁等嚴(yán)重后果，所損害的現(xiàn)實(shí)權(quán)益僅是為使航標(biāo)船復(fù)位及正常工作，航道管理部門為此用去了人民幣1500余元，這比王某興等3人的生命權(quán)益要小得多。因此，被告人王某興解開航標(biāo)船鋼纜繩的行為符合緊急避險(xiǎn)的要件，屬緊急避險(xiǎn)行為。
(二)被告人王某興不履行因緊急避險(xiǎn)行為所引起的作為義務(wù)，系不作為，可構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪
刑法上的不作為，是指行為人應(yīng)當(dāng)履行某種特定的法律義務(wù)且有能力履行而不去履行。構(gòu)成不作為犯必須以行為人負(fù)有履行特定的法律義務(wù)為前提，即負(fù)有作為義務(wù)。實(shí)踐中，行為人的作為義務(wù)主要來自于三個(gè)方面：
一是法律明文規(guī)定的義務(wù)；
二是職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上所要求必須承擔(dān)的義務(wù)；
三是行為人先行行為引起的義務(wù)。所謂先行行為引起的義務(wù)，是指由于行為人先前實(shí)施的行為，使某種合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，該行為人負(fù)有采取有效措施積極防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。
就本案而言，被告人王某興解開航標(biāo)船鋼纜繩的行為即是先行行為，該先行行為在消除其自身危險(xiǎn)的同時(shí)又造成了對(duì)交通安全設(shè)施的破壞，從而使其他船舶航行處于危險(xiǎn)狀態(tài)，此時(shí)該先行行為就引起了被告人王某興在其正當(dāng)權(quán)益得以保全的情況下，負(fù)有采取積極救濟(jì)措施消除危險(xiǎn)狀態(tài)的作為義務(wù)。王某興有條件、有能力履行這一義務(wù)，卻采取放任的態(tài)度，聽之任之，符合刑法不作為的特征。
本案中，被告人王某興不履行該作為義務(wù)是否構(gòu)成不作為犯罪是爭議的焦點(diǎn)。我們認(rèn)為，首先，被告人王某興是一名長期在長江航道上打魚的漁民，其明知解開航標(biāo)船鋼纜繩的破壞交通安全設(shè)施的行為會(huì)給其他船舶航行安全造成危險(xiǎn)，卻在自我緊急避險(xiǎn)實(shí)施后駕船回到家里，在有能力及時(shí)向航道管理部門報(bào)告以消除危險(xiǎn)的情況下，未采取任何救濟(jì)措施，放任危險(xiǎn)狀態(tài)繼續(xù)存在，主觀上屬間接故意。其次，雖然本案危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生是由于緊急避險(xiǎn)的合法行為所引起，但是本案從緊急避險(xiǎn)行為實(shí)施完畢后到航標(biāo)船復(fù)位這個(gè)時(shí)段危險(xiǎn)狀態(tài)仍一直持續(xù)存在，這足以使其他過往的船舶存在發(fā)生傾覆、毀壞等嚴(yán)重的后果，而這種危險(xiǎn)狀態(tài)的持續(xù)存在與被告人王某興在緊急避險(xiǎn)的情形消失后，不采取任何積極救濟(jì)措施的不作為行為有直接的因果關(guān)系。第三，司法實(shí)踐中，不作為行為一般要造成實(shí)際的損害后果才構(gòu)成犯罪。但破壞交通設(shè)施是一種危害公共安全的犯罪，是危險(xiǎn)犯，只要行為人的破壞行為使船只存在發(fā)生傾覆、毀壞等危險(xiǎn)狀態(tài)即可構(gòu)成犯罪，實(shí)際造成的損害后果只是作為量刑時(shí)加重處罰的情節(jié)。雖然被告人王某興解開航標(biāo)船鋼纜繩的破壞交通安全設(shè)施行為屬緊急避險(xiǎn)，但其在實(shí)施緊急避險(xiǎn)后，客觀上又造成其他過往船舶處于發(fā)生傾覆、毀壞的危險(xiǎn)狀態(tài)，王不履行消除危險(xiǎn)狀態(tài)的作為義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪。王某興的不作為行為可能發(fā)生兩種危害后果：一是航標(biāo)船可能發(fā)生傾覆、毀壞；二是其他過往船舶可能發(fā)生觸礁傾覆或毀壞。本案雖只造成人民幣1500余元的航標(biāo)船復(fù)位實(shí)際損失，但也應(yīng)同時(shí)看到，只是由于群眾及時(shí)報(bào)案和重慶航道局木洞站及時(shí)將航標(biāo)船復(fù)位，才避免了可能的嚴(yán)重后果的發(fā)生。第四，先行行為是不是合法行為并不能免除行為人因其先行行為所引起的作為義務(wù)。行為人只要有能力履行而不履行該先行行為所引起的作為義務(wù)就可以構(gòu)成不作為犯罪，先行行為是合法行為也不能免除行為人的作為義務(wù)。
綜上，行為人因?qū)嵤┚o急避險(xiǎn)行為造成交通設(shè)施被損壞，在緊急避險(xiǎn)結(jié)束后，行為人有義務(wù)采取積極的救濟(jì)措施消除危險(xiǎn)，如果行為人有條件能夠履行而不履行，應(yīng)構(gòu)成不作為的破壞交通設(shè)施罪。
(注：長江航道特別是重慶市至宜昌段，由于地理因素造成該航段地形復(fù)雜，暗礁多，航道部門為保障船舶航行安全在此設(shè)置了大量的航標(biāo)船。）
