《刑事審判參考》（2004年第3輯，總第38輯）
【第295號】王某興破壞交通設施案-不履行因緊急避險行為引起的作為義務可以構成不作為犯罪
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二、主要問題
1.被告人王某興解開航標船鋼纜繩的行為是否系緊急避險?
2.被告人王某興不履行因緊急避險行為所引起的作為義務是否構成不作為犯罪?
本案在審理中，對被告人王某興的行為如何定性及量刑有兩種意見：
第一種意見認為，被告人王某興解開航標船鋼纜繩的先前行為屬緊急避險，但王在其危險解除后，明知航標船流失會造成其他過往船舶在通過該航標船流域時發(fā)生危險，其應負有立即向航道管理部門報告以防止危害發(fā)生的義務，王未履行該義務，其不作為的行為構成了破壞交通設施罪，應負刑事責任。鑒于本案未發(fā)生嚴重后果，被告人王某興認罪態(tài)度較好，對其適用緩刑不致再危害社會，可適用緩刑。
第二種意見認為，破壞交通設施罪的危險犯是行為人采取了某種破壞手段的犯罪行為而造成的一種危險狀態(tài)，被告人王某興所實施的“破壞”行為即解開航標船鋼纜繩的行為已被確認為系緊急避險行為，其本身是合法行為而非犯罪行為，而本案危險狀態(tài)的發(fā)生是由于其合法行為引起，而不是不作為行為引起，且本案亦沒有危害后果發(fā)生，因此被告人王某興的行為不構成犯罪，不應負刑事責任。
三、裁判理由
(一)被告人王某興解開航標船鋼纜繩的行為系緊急避險行為
緊急避險是一種排除社會危害性的行為，其特點在于：在兩個合法權益發(fā)生沖突，又只能保存其中一個的緊急情況下，法律允許為了保護較大的權益而犧牲較小的權益。因此，從整體上看，緊急避險行為是有益于社會的合法行為。根據刑法第二十一條的規(guī)定，緊急避險的成立，必須具備四個條件：必須是為了保護合法利益免受危險。只有合法利益受到危險的威脅時，才能實行緊急避險。
必須是實際存在的正在發(fā)生的危險。這是實行緊急避險的事實根據。所謂“正在發(fā)生的危險”，就是現實存在的立即要造成危害后果的危險，或者已發(fā)生而尚未消除的危險。而對危險的判斷，應以行為人當時的認知程度和客觀實際情況為標準。必須是在迫不得已的情況下，才允許緊急避險。由于緊急避險所犧牲的是合法權益，因而法律規(guī)定，只有在非常緊急的情況下，為了保護更大利益，別無他法，迫不得已，只好犧牲較小的合法權益時，才允許實行緊急避險。緊急避險所造成的損害必須小于所避免的損害。由于緊急避險是通過損害一個合法權益來保護另一個合法權益，因此，法律要求避險所損害的權益(必須是現實的權益而非期待的權益)必須小于所要保護的權益，才能認為是合法的。否則，就應視為避險超過必要限度，不能得到法律的保護。就本案而言，被告人王某興與其妻及幫工王仁書駕駛漁船前往幫助同村漁民王云等人時，其漁船的螺旋槳被航標船的鋼纜繩纏住，造成其漁船失去動力。當時系7月份，屬長江流域的漲水季節(jié)，水流較湍急，在漁船存在翻沉(這有王仁書、王云等人的證詞及王某興的供述證實漁船要翻沉)的危險情況下，王某興為了保護漁船上的人的人身安全及漁船，不得已解開航標船鋼纜繩致使航標船漂流。雖然航標船流失會造成其他過往船舶在通過該流域時發(fā)生傾覆、觸礁等危及人身及財產損害的危險，且可能發(fā)生的損害的權益要大于王某興所保護的權益，但這種損害的權益是期待權益，不是現實權益。本案中從航標船流失至復位期間，未發(fā)生其他過往船舶在通過該流域時發(fā)生傾覆、觸礁等嚴重后果，所損害的現實權益僅是為使航標船復位及正常工作，航道管理部門為此用去了人民幣1500余元，這比王某興等3人的生命權益要小得多。因此，被告人王某興解開航標船鋼纜繩的行為符合緊急避險的要件，屬緊急避險行為。
(二)被告人王某興不履行因緊急避險行為所引起的作為義務，系不作為，可構成破壞交通設施罪
刑法上的不作為，是指行為人應當履行某種特定的法律義務且有能力履行而不去履行。構成不作為犯必須以行為人負有履行特定的法律義務為前提，即負有作為義務。實踐中，行為人的作為義務主要來自于三個方面：
一是法律明文規(guī)定的義務；
二是職務上或者業(yè)務上所要求必須承擔的義務；
三是行為人先行行為引起的義務。所謂先行行為引起的義務，是指由于行為人先前實施的行為，使某種合法權益處于危險狀態(tài)時，該行為人負有采取有效措施積極防止危害結果發(fā)生的義務。
就本案而言，被告人王某興解開航標船鋼纜繩的行為即是先行行為，該先行行為在消除其自身危險的同時又造成了對交通安全設施的破壞，從而使其他船舶航行處于危險狀態(tài)，此時該先行行為就引起了被告人王某興在其正當權益得以保全的情況下，負有采取積極救濟措施消除危險狀態(tài)的作為義務。王某興有條件、有能力履行這一義務，卻采取放任的態(tài)度，聽之任之，符合刑法不作為的特征。
本案中，被告人王某興不履行該作為義務是否構成不作為犯罪是爭議的焦點。我們認為，首先，被告人王某興是一名長期在長江航道上打魚的漁民，其明知解開航標船鋼纜繩的破壞交通安全設施的行為會給其他船舶航行安全造成危險，卻在自我緊急避險實施后駕船回到家里，在有能力及時向航道管理部門報告以消除危險的情況下，未采取任何救濟措施，放任危險狀態(tài)繼續(xù)存在，主觀上屬間接故意。其次，雖然本案危險狀態(tài)的發(fā)生是由于緊急避險的合法行為所引起，但是本案從緊急避險行為實施完畢后到航標船復位這個時段危險狀態(tài)仍一直持續(xù)存在，這足以使其他過往的船舶存在發(fā)生傾覆、毀壞等嚴重的后果，而這種危險狀態(tài)的持續(xù)存在與被告人王某興在緊急避險的情形消失后，不采取任何積極救濟措施的不作為行為有直接的因果關系。第三，司法實踐中，不作為行為一般要造成實際的損害后果才構成犯罪。但破壞交通設施是一種危害公共安全的犯罪，是危險犯，只要行為人的破壞行為使船只存在發(fā)生傾覆、毀壞等危險狀態(tài)即可構成犯罪，實際造成的損害后果只是作為量刑時加重處罰的情節(jié)。雖然被告人王某興解開航標船鋼纜繩的破壞交通安全設施行為屬緊急避險，但其在實施緊急避險后，客觀上又造成其他過往船舶處于發(fā)生傾覆、毀壞的危險狀態(tài)，王不履行消除危險狀態(tài)的作為義務，已經構成破壞交通設施罪。王某興的不作為行為可能發(fā)生兩種危害后果：一是航標船可能發(fā)生傾覆、毀壞；二是其他過往船舶可能發(fā)生觸礁傾覆或毀壞。本案雖只造成人民幣1500余元的航標船復位實際損失，但也應同時看到，只是由于群眾及時報案和重慶航道局木洞站及時將航標船復位，才避免了可能的嚴重后果的發(fā)生。第四，先行行為是不是合法行為并不能免除行為人因其先行行為所引起的作為義務。行為人只要有能力履行而不履行該先行行為所引起的作為義務就可以構成不作為犯罪，先行行為是合法行為也不能免除行為人的作為義務。
綜上，行為人因實施緊急避險行為造成交通設施被損壞，在緊急避險結束后，行為人有義務采取積極的救濟措施消除危險，如果行為人有條件能夠履行而不履行，應構成不作為的破壞交通設施罪。
(注：長江航道特別是重慶市至宜昌段，由于地理因素造成該航段地形復雜，暗礁多，航道部門為保障船舶航行安全在此設置了大量的航標船。）
