代理詞
受A建筑工程有限公司（簡(jiǎn)稱A總公司）、AX分公司（簡(jiǎn)稱衡水分公司）的委托和北京市北方（保定）律師事務(wù)所的指派，我們擔(dān)任其與XXX建設(shè)工程施工合同糾紛一案的訴訟代理人，經(jīng)庭前閱卷、分析證據(jù)及三次庭審后，發(fā)表如下代理意見：
一、原告主張的AX分公司與其簽訂的施工合同，因違反招投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效；原告只能主張工程造價(jià)成本，不能主張違約金及利潤(rùn)。
（一）案涉施工合同無(wú)效。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效： 一 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； 二 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第一款第五項(xiàng)，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
《中華人民共和國(guó)招投標(biāo)法》第四十八條 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)完成中標(biāo)項(xiàng)目，中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。
2014年9月25日，原告與AX分公司就瓷磚工程簽訂了《施工合同》；2015年1月20日，原告與AX分公司就大廳裝修及干掛等簽訂了《施工合同》。兩份施工合同均由AX分公司蓋章簽署，然而案涉工程的中標(biāo)人為A公司，根據(jù)招投標(biāo)等相關(guān)法律規(guī)定，AX分公司無(wú)權(quán)就案涉工程與他人簽訂分包施工合同。
因此，AX分公司因無(wú)權(quán)利主體資格，而無(wú)權(quán)對(duì)外簽訂分包施工合同，這與相關(guān)司法解釋規(guī)定的合同無(wú)效是明顯不同的。
（二）原告只能要求支付工程造價(jià)成本。
施工合同無(wú)效后，原告依法只能主張成本而不能獲益。因此，原告主張的利息、違約金、質(zhì)保金均不應(yīng)支持。
另外，大廳裝修及干掛《施工合同》為包死價(jià)310萬(wàn)元，但根據(jù)合同附件提供的報(bào)價(jià)表顯示的成本價(jià)為2472137元，差額627863元為原告的利潤(rùn)，該部分利潤(rùn)因合同無(wú)效依法應(yīng)予扣減。
二、原告不能舉證完成了瓷磚工程，提供的工程量證據(jù)也不符合法律規(guī)定，對(duì)此應(yīng)由原告承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。
（一）劉XX、周XX所作證人證言，因不具備出證主體資格、未出庭作證、陳述內(nèi)容與事實(shí)不符等，依法不應(yīng)采信。
《河北建設(shè)工程信息中標(biāo)公示》、《中標(biāo)通知書》均明確注明，案涉工程的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為雷XX，而不是劉XX、周XX。
劉XX、周XX也未提供有效的勞動(dòng)合同書、工資證明等，以證實(shí)其是否違A公司職工。A公司委托劉XX處理個(gè)別案件的判決書，均為案件處理方便的個(gè)別情況。退一步講，即使A公司與劉XX存在勞務(wù)關(guān)系，委托其參與了個(gè)別案件的審理，也不能據(jù)此認(rèn)定雙方間存在勞動(dòng)關(guān)系。
周XX不是A公司職工，也未出庭作證并接受發(fā)問。并且劉XX、周XX所述的“竣工驗(yàn)收合格”與實(shí)際情況明顯不符，原告從未向A總分公司進(jìn)行竣工驗(yàn)收，也沒有依約提供驗(yàn)收資料。
另外，A公司依法申請(qǐng)對(duì)原告完成的案涉工程量進(jìn)行鑒定，由于原告不能依法充分舉證其完成的工程內(nèi)容，A公司認(rèn)為在未確定工程是誰(shuí)完成的前提下，再進(jìn)行工程量的鑒定是沒有必要的，也是符合立法本意的。
綜上，案涉證人證人依法不應(yīng)采信，原因應(yīng)承擔(dān)瓷磚工程是否由其完成及完成工程量舉證不能的法律責(zé)任。
三、AX分公司已經(jīng)支付的182萬(wàn)元工程款，應(yīng)依法扣減；原告刻意隱瞞已經(jīng)收到的150萬(wàn)元巨額工程款，已構(gòu)成虛假訴訟。
原告自認(rèn)本訴前，已經(jīng)收到了AX分公司支付的32萬(wàn)元工程款；訴中，刻意隱瞞還收到了150萬(wàn)之事實(shí)；并且，在A公司依法提供150萬(wàn)元工程款支付證據(jù)時(shí)，原告仍拒不承認(rèn)。
故，AX分公司已經(jīng)支付的182萬(wàn)元工程款應(yīng)予認(rèn)定，原告已經(jīng)構(gòu)成了虛假訴訟，請(qǐng)貴院依法予以處罰。
綜上所述，因AX分公司不是案涉工程中標(biāo)人，依法不享有A總公司的分包權(quán)利，原告與其簽訂的《施工合同》是無(wú)效的，原告也無(wú)權(quán)主張利息、裝修工程利潤(rùn)、質(zhì)保金等；因原告就瓷磚工程，不能提供有效的完成的工程內(nèi)容及工程量證據(jù)，A公司不應(yīng)承擔(dān)該部分工程款支付義務(wù)；A公司已經(jīng)支付的182萬(wàn)元工程款應(yīng)予扣減，原告應(yīng)承擔(dān)虛假訴訟的法律責(zé)任。
以上意見請(qǐng)予采納！
此致
XXX人民法院
代理人：北京市北方（保定）律師事務(wù)所
王向陽(yáng)律師
2018年5月3日
