覃某訴中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰及行政復(fù)議案-實(shí)際控制人指使從事違法行為的認(rèn)定
人民法院案例庫(kù) 入庫(kù)編號(hào)：2023-12-3-001-003
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行政/行政處罰/行政復(fù)議/實(shí)際控制人/指使從事違法行為/行為判斷/責(zé)任認(rèn)定
基本案情
原告覃某訴稱：其依法不具有《中華人民共和國(guó)證券法》（2005年修訂，以下簡(jiǎn)稱2005年《證券法》）第一百九十三條所規(guī)定的指使行為，不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行處罰。該條款規(guī)定的“指使”，只能是實(shí)際控制人實(shí)施了“直接授意”“指揮”的行為或者“直接授意、指揮”行為人“隱瞞、不告知”應(yīng)當(dāng)披露信息的行為。被告將“知悉”但“未予阻止”“默認(rèn)”認(rèn)定為“指使”，不符合“指使”的基本文義。覃某對(duì)寧波某甲公司的具體業(yè)務(wù)沒(méi)有決策權(quán)，也不參與日常經(jīng)營(yíng)管理。對(duì)于寧波某甲公司2015年年度報(bào)告虛構(gòu)業(yè)務(wù)、虛增利潤(rùn)事項(xiàng)，完全不知情，更不存在直接授意、指揮的情形。
被告中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱中國(guó)證監(jiān)會(huì)）辯稱：覃某作為寧波某甲公司實(shí)際控制人，雖然名義上未在公司任職，但通過(guò)微信等各類方式實(shí)際參與制定公司經(jīng)營(yíng)決策，參與公司管理。對(duì)寧波某甲公司通過(guò)涉案版權(quán)轉(zhuǎn)讓和財(cái)政補(bǔ)助形式虛增利潤(rùn)事宜知情。覃某在知悉公司管理層財(cái)務(wù)造假時(shí)，未予以及時(shí)阻止、報(bào)告、改正并要求公告，是對(duì)公司管理層違法行為的默認(rèn)。此外，版權(quán)轉(zhuǎn)讓造假所涉資金系通過(guò)“某某系”相關(guān)公司循環(huán)支付完成。覃某系“某某系”公司實(shí)際控制人，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)上述公司的指令下達(dá)。且寧波某甲公司2015年利潤(rùn)能否轉(zhuǎn)正，對(duì)寧波某甲公司股票價(jià)值具有巨大影響。結(jié)合寧波某甲公司時(shí)任財(cái)務(wù)總監(jiān)康某與覃某微信交流涉及的“與某某系轉(zhuǎn)讓寧波某甲公司股權(quán)事宜”，覃某有很大的動(dòng)力促使寧波某甲公司2015年業(yè)績(jī)轉(zhuǎn)正。
法院經(jīng)審理查明：覃某系寧波某甲公司實(shí)際控制人。寧波某甲公司在2014年度業(yè)績(jī)虧損的情況下，為防止公司股票被特別處理（ST），在2015年會(huì)計(jì)年度期間，通過(guò)虛構(gòu)影視版權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)、虛構(gòu)財(cái)政補(bǔ)助的方式，虛增收入和利潤(rùn)，導(dǎo)致2015年年度報(bào)告存在虛假記載，構(gòu)成信息披露違法行為。中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為：寧波某甲公司的上述行為違反了2005年《證券法》第六十三條的規(guī)定，構(gòu)成該法第一百九十三條所述信息披露違法行為。時(shí)任董事長(zhǎng)胡某東、時(shí)任財(cái)務(wù)總監(jiān)康某在具體操作涉案事項(xiàng)過(guò)程中向?qū)嶋H控制人覃某匯報(bào)，覃某對(duì)相關(guān)匯報(bào)內(nèi)容點(diǎn)贊同意，知悉并授意涉案行為，構(gòu)成2005年《證券法》第一百九十三條第三款所述情形。2018年8月30日，被告中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出《行政處罰決定書(shū)》，依據(jù)2005年《證券法》第一百九十三條第三款之規(guī)定，對(duì)覃某給予警告，并處以60萬(wàn)元罰款。覃某不服，向被告申請(qǐng)行政復(fù)議。2019年4月12日，被告作出《行政復(fù)議決定書(shū)》，維持了該處罰決定。
另查明：（1）寧波某甲公司的第一大股東為寧波某乙公司；寧波某乙公司是某某集團(tuán)全資子公司；覃某持有某某集團(tuán)100%股權(quán)。（2）覃某同時(shí)控制“某某系”多家公司，相關(guān)公司之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。（3）訴訟中，原告對(duì)其系涉案“某某系”公司實(shí)際控制人不持異議。
北京市第一中級(jí)人民法院于2019年8月28日作出（2019）京01行初670號(hào)行政判決：駁回覃某的訴訟請(qǐng)求。宣判后，雙方當(dāng)事人均未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：
一、關(guān)于寧波某甲公司2015年年度報(bào)告是否存在虛假記載，是否構(gòu)成信息披露違法行為的問(wèn)題
在案證據(jù)能夠證明，被告有關(guān)寧波某甲公司虛構(gòu)影視版權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)、虛構(gòu)政府補(bǔ)助，進(jìn)而虛增收入和利潤(rùn)的認(rèn)定，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。寧波某甲公司將涉案兩項(xiàng)收入確認(rèn)為2015年年度收入，并通過(guò)2015年年度報(bào)告予以披露，構(gòu)成2005年《證券法》第一百九十三條第一款所指信息披露違法行為。
二、關(guān)于原告是否實(shí)施了2005年《證券法》第一百九十三條第三款規(guī)定的“指使”行為的問(wèn)題
由于實(shí)際控制人不是公司股東，而是通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人，在實(shí)際控制人指使公司從事違法行為的案件中，往往更具隱蔽性。對(duì)此，如果在案證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈條，并結(jié)合日常生活邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則，證明實(shí)際控制人存在“指使”情形，而該實(shí)際控制人又不能提供合理解釋說(shuō)明和反證，則可認(rèn)定實(shí)際控制人實(shí)施了指使上市公司從事相關(guān)違法行為。
本案中，綜合分析在案證據(jù)能夠認(rèn)定，原告作為寧波某甲公司的實(shí)際控制人，指使寧波某甲公司從事涉案信息披露違法行為。其一，原告對(duì)公司董事會(huì)及管理層具有控制權(quán)，并實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)決策。其二，原告知悉寧波某甲公司2015年業(yè)績(jī)存在虧損并具有財(cái)務(wù)造假動(dòng)機(jī)。其三，寧波某甲公司涉案兩項(xiàng)違法事實(shí)均發(fā)生在2015年年底財(cái)務(wù)確認(rèn)收入前，目的均是為了通過(guò)虛構(gòu)收入確保公司2015年度利潤(rùn)扭虧為盈，時(shí)間上具有一致性、重合性，應(yīng)作為一個(gè)整體進(jìn)行分析判斷。
在案證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈條，共同證明原告對(duì)寧波某甲公司財(cái)務(wù)造假具有實(shí)施指使的動(dòng)機(jī)，其對(duì)涉案虛假收入知情，相關(guān)資金流轉(zhuǎn)均經(jīng)其實(shí)際控制的“某某系”公司調(diào)配、劃轉(zhuǎn)。再結(jié)合前述原告對(duì)寧波某甲公司的實(shí)際控制和參與經(jīng)營(yíng)，涉案兩則財(cái)務(wù)造假行為發(fā)生的特殊時(shí)期和實(shí)際效果等事實(shí)，并遵循日常生活經(jīng)驗(yàn)和邏輯法則，被告有理由認(rèn)定原告指使寧波某甲公司從事涉案違法行為。原告提出的被告沒(méi)有直接證據(jù)證明“指使”、自己并未“指使”的相關(guān)理由不能推翻在案證據(jù)已經(jīng)形成的證據(jù)鏈條，人民法院不予支持。
三、關(guān)于本案的行政程序是否合法的問(wèn)題
原告在明知被告已經(jīng)對(duì)寧波某甲公司信息披露違法行為立案調(diào)查且需要原告配合調(diào)查、對(duì)原告本人立案調(diào)查的情況下，原告以身在國(guó)外為由不予配合；在收到處罰事先告知書(shū)后，亦未提出陳述申辯?，F(xiàn)原告以被告未對(duì)其詢問(wèn)、未當(dāng)面聽(tīng)取意見(jiàn)為由，主張被告處罰程序違法，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
裁判要旨
1.實(shí)際控制人“指使”行為的界定與證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。（1）關(guān)于“指使”的界定。實(shí)際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”。對(duì)于立法采用“指使”二字，應(yīng)緊緊抓住“濫用支配權(quán)”這一核心特征，對(duì)實(shí)際控制人所實(shí)施的各種形態(tài)的行為進(jìn)行甄別，將符合上述特征的行為納入“指使”的范疇予以規(guī)制。符合“濫用支配權(quán)”特征的“指使”行為主要包含以下幾種情形：一是主動(dòng)組織違法行為，進(jìn)行策劃、分工、協(xié)調(diào)及指揮；二是授權(quán)或委托他人組織違法行為，進(jìn)行策劃、分工、協(xié)調(diào)及指揮；三是對(duì)于他人提出的違法行為實(shí)施方案予以肯定，在違法行為實(shí)施過(guò)程中進(jìn)行協(xié)調(diào)或給予幫助，積極促成違法行為效果的實(shí)現(xiàn)。（2）關(guān)于“指使”的證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于公司從事的違法行為，判斷實(shí)際控制人意思的表達(dá)、特定信息的傳遞是否構(gòu)成“指使”，應(yīng)當(dāng)依據(jù)所有證據(jù)進(jìn)行綜合客觀認(rèn)定，而不能以實(shí)際控制人本人認(rèn)可“指使”、有人指認(rèn)“指使”、有直接證據(jù)指向“指使”行為為據(jù)。
2.實(shí)際控制人“指使”行為的責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題。實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，取決于實(shí)際控制人指使的行為內(nèi)容。如果實(shí)際控制人指使的是管理層人員(高管)，通過(guò)被指使的高管實(shí)施的是高管職權(quán)范圍內(nèi)的行為，那么實(shí)際控制人的指使行為應(yīng)當(dāng)比照高管個(gè)人的行為承擔(dān)責(zé)任，即“直接負(fù)責(zé)的主管人員”或者“其他負(fù)責(zé)的責(zé)任人員”責(zé)任。如果實(shí)際控制人指使的是公司，直接以公司意志的方式行為，那么就應(yīng)當(dāng)比照公司的責(zé)任來(lái)承擔(dān)自己的法律責(zé)任。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)證券法》第78條第2款、第197條（本案適用的是2005年10月27日修訂的《中華人民共和國(guó)證券法》第68條、第193條）
一審：北京市第一中級(jí)人民法院（2019）京01行初670號(hào)行政判決（2019年8月28日）
