覃某訴中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰及行政復議案-實際控制人指使從事違法行為的認定
人民法院案例庫 入庫編號：2023-12-3-001-003
關鍵詞
行政/行政處罰/行政復議/實際控制人/指使從事違法行為/行為判斷/責任認定
基本案情
原告覃某訴稱：其依法不具有《中華人民共和國證券法》（2005年修訂，以下簡稱2005年《證券法》）第一百九十三條所規(guī)定的指使行為，不應對其進行處罰。該條款規(guī)定的“指使”，只能是實際控制人實施了“直接授意”“指揮”的行為或者“直接授意、指揮”行為人“隱瞞、不告知”應當披露信息的行為。被告將“知悉”但“未予阻止”“默認”認定為“指使”，不符合“指使”的基本文義。覃某對寧波某甲公司的具體業(yè)務沒有決策權，也不參與日常經(jīng)營管理。對于寧波某甲公司2015年年度報告虛構業(yè)務、虛增利潤事項，完全不知情，更不存在直接授意、指揮的情形。
被告中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）辯稱：覃某作為寧波某甲公司實際控制人，雖然名義上未在公司任職，但通過微信等各類方式實際參與制定公司經(jīng)營決策，參與公司管理。對寧波某甲公司通過涉案版權轉讓和財政補助形式虛增利潤事宜知情。覃某在知悉公司管理層財務造假時，未予以及時阻止、報告、改正并要求公告，是對公司管理層違法行為的默認。此外，版權轉讓造假所涉資金系通過“某某系”相關公司循環(huán)支付完成。覃某系“某某系”公司實際控制人，能夠實現(xiàn)對上述公司的指令下達。且寧波某甲公司2015年利潤能否轉正，對寧波某甲公司股票價值具有巨大影響。結合寧波某甲公司時任財務總監(jiān)康某與覃某微信交流涉及的“與某某系轉讓寧波某甲公司股權事宜”，覃某有很大的動力促使寧波某甲公司2015年業(yè)績轉正。
法院經(jīng)審理查明：覃某系寧波某甲公司實際控制人。寧波某甲公司在2014年度業(yè)績虧損的情況下，為防止公司股票被特別處理（ST），在2015年會計年度期間，通過虛構影視版權轉讓業(yè)務、虛構財政補助的方式，虛增收入和利潤，導致2015年年度報告存在虛假記載，構成信息披露違法行為。中國證監(jiān)會認為：寧波某甲公司的上述行為違反了2005年《證券法》第六十三條的規(guī)定，構成該法第一百九十三條所述信息披露違法行為。時任董事長胡某東、時任財務總監(jiān)康某在具體操作涉案事項過程中向實際控制人覃某匯報，覃某對相關匯報內容點贊同意，知悉并授意涉案行為，構成2005年《證券法》第一百九十三條第三款所述情形。2018年8月30日，被告中國證監(jiān)會作出《行政處罰決定書》，依據(jù)2005年《證券法》第一百九十三條第三款之規(guī)定，對覃某給予警告，并處以60萬元罰款。覃某不服，向被告申請行政復議。2019年4月12日，被告作出《行政復議決定書》，維持了該處罰決定。
另查明：（1）寧波某甲公司的第一大股東為寧波某乙公司；寧波某乙公司是某某集團全資子公司；覃某持有某某集團100%股權。（2）覃某同時控制“某某系”多家公司，相關公司之間具有關聯(lián)關系。（3）訴訟中，原告對其系涉案“某某系”公司實際控制人不持異議。
北京市第一中級人民法院于2019年8月28日作出（2019）京01行初670號行政判決：駁回覃某的訴訟請求。宣判后，雙方當事人均未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認為：
一、關于寧波某甲公司2015年年度報告是否存在虛假記載，是否構成信息披露違法行為的問題
在案證據(jù)能夠證明，被告有關寧波某甲公司虛構影視版權轉讓業(yè)務、虛構政府補助，進而虛增收入和利潤的認定，事實清楚，證據(jù)充分。寧波某甲公司將涉案兩項收入確認為2015年年度收入，并通過2015年年度報告予以披露，構成2005年《證券法》第一百九十三條第一款所指信息披露違法行為。
二、關于原告是否實施了2005年《證券法》第一百九十三條第三款規(guī)定的“指使”行為的問題
由于實際控制人不是公司股東，而是通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人，在實際控制人指使公司從事違法行為的案件中，往往更具隱蔽性。對此，如果在案證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈條，并結合日常生活邏輯和經(jīng)驗法則，證明實際控制人存在“指使”情形，而該實際控制人又不能提供合理解釋說明和反證，則可認定實際控制人實施了指使上市公司從事相關違法行為。
本案中，綜合分析在案證據(jù)能夠認定，原告作為寧波某甲公司的實際控制人，指使寧波某甲公司從事涉案信息披露違法行為。其一，原告對公司董事會及管理層具有控制權，并實際參與公司經(jīng)營決策。其二，原告知悉寧波某甲公司2015年業(yè)績存在虧損并具有財務造假動機。其三，寧波某甲公司涉案兩項違法事實均發(fā)生在2015年年底財務確認收入前，目的均是為了通過虛構收入確保公司2015年度利潤扭虧為盈，時間上具有一致性、重合性，應作為一個整體進行分析判斷。
在案證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈條，共同證明原告對寧波某甲公司財務造假具有實施指使的動機，其對涉案虛假收入知情，相關資金流轉均經(jīng)其實際控制的“某某系”公司調配、劃轉。再結合前述原告對寧波某甲公司的實際控制和參與經(jīng)營，涉案兩則財務造假行為發(fā)生的特殊時期和實際效果等事實，并遵循日常生活經(jīng)驗和邏輯法則，被告有理由認定原告指使寧波某甲公司從事涉案違法行為。原告提出的被告沒有直接證據(jù)證明“指使”、自己并未“指使”的相關理由不能推翻在案證據(jù)已經(jīng)形成的證據(jù)鏈條，人民法院不予支持。
三、關于本案的行政程序是否合法的問題
原告在明知被告已經(jīng)對寧波某甲公司信息披露違法行為立案調查且需要原告配合調查、對原告本人立案調查的情況下，原告以身在國外為由不予配合；在收到處罰事先告知書后，亦未提出陳述申辯?，F(xiàn)原告以被告未對其詢問、未當面聽取意見為由，主張被告處罰程序違法，缺乏事實和法律依據(jù)。
裁判要旨
1.實際控制人“指使”行為的界定與證明標準問題。（1）關于“指使”的界定。實際控制人是指“雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人”。對于立法采用“指使”二字，應緊緊抓住“濫用支配權”這一核心特征，對實際控制人所實施的各種形態(tài)的行為進行甄別，將符合上述特征的行為納入“指使”的范疇予以規(guī)制。符合“濫用支配權”特征的“指使”行為主要包含以下幾種情形：一是主動組織違法行為，進行策劃、分工、協(xié)調及指揮；二是授權或委托他人組織違法行為，進行策劃、分工、協(xié)調及指揮；三是對于他人提出的違法行為實施方案予以肯定，在違法行為實施過程中進行協(xié)調或給予幫助，積極促成違法行為效果的實現(xiàn)。（2）關于“指使”的證明標準。對于公司從事的違法行為，判斷實際控制人意思的表達、特定信息的傳遞是否構成“指使”，應當依據(jù)所有證據(jù)進行綜合客觀認定，而不能以實際控制人本人認可“指使”、有人指認“指使”、有直接證據(jù)指向“指使”行為為據(jù)。
2.實際控制人“指使”行為的責任認定問題。實際控制人應當承擔什么責任，取決于實際控制人指使的行為內容。如果實際控制人指使的是管理層人員(高管)，通過被指使的高管實施的是高管職權范圍內的行為，那么實際控制人的指使行為應當比照高管個人的行為承擔責任，即“直接負責的主管人員”或者“其他負責的責任人員”責任。如果實際控制人指使的是公司，直接以公司意志的方式行為，那么就應當比照公司的責任來承擔自己的法律責任。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國證券法》第78條第2款、第197條（本案適用的是2005年10月27日修訂的《中華人民共和國證券法》第68條、第193條）
一審：北京市第一中級人民法院（2019）京01行初670號行政判決（2019年8月28日）
