羅某訴國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)明專利申請駁回復(fù)審行政糾紛-中藥發(fā)明專利創(chuàng)造性判斷中最接近的現(xiàn)有技術(shù)的選擇、現(xiàn)有技術(shù)對中藥發(fā)明技術(shù)啟示的判斷
人民法院案例庫 入庫編號：2023-13-3-024-020
關(guān)鍵詞
行政/發(fā)明專利/駁回復(fù)審程序/創(chuàng)造性/中藥/最接近的現(xiàn)有技術(shù)/技術(shù)啟示
基本案情
羅某系申請?zhí)枮?01410046681.5、名稱為“用于治療腫瘤的藥磁貼”（以下簡稱本申請）的發(fā)明專利申請人。本案專利申請屬于中藥領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，本申請權(quán)利要求1請求保護(hù)用于治療腫瘤的藥磁貼的制備方法，對比文件公開了一種用于腫瘤消腫鎮(zhèn)痛的納米藥磁貼及其制備方法。經(jīng)實質(zhì)審查，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2017年6月29日駁回了本申請。羅某提出復(fù)審請求并修改了權(quán)利要求，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年5月27日作出第182491號復(fù)審請求審查決定（以下簡稱被訴決定），維持國家知識產(chǎn)權(quán)局于2017年6月29日作出的駁回決定。羅某不服，訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院，請求撤銷被訴決定，判令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2020年12月9日作出（2019）京73行初11986號行政判決：駁回羅某的訴訟請求。羅某提出上訴，最高人民法院于2021年10月20日作出（2021）最高法知行終158號行政判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：本案專利申請屬于中藥領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，爭議焦點(diǎn)集中于本申請是否具有創(chuàng)造性。
首先，最接近的現(xiàn)有技術(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個技術(shù)方案。針對中藥領(lǐng)域的發(fā)明，特別是在藥物有效成分涉及幾味、十幾味甚至幾十味中藥材時，不宜過度關(guān)注現(xiàn)有技術(shù)披露的發(fā)明技術(shù)特征的數(shù)量，如藥味重合度，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)中藥領(lǐng)域技術(shù)特點(diǎn)，特別是配伍組方、方劑變化、藥味功效替代等規(guī)律，綜合考慮發(fā)明技術(shù)方案和現(xiàn)有技術(shù)方案的適應(yīng)癥及有關(guān)治則、治法、用藥思路是否相同或者足夠相似。本案中，對比文件公開了一種用于腫瘤消腫鎮(zhèn)痛的納米藥磁貼及其制備方法，采用行氣活血、通絡(luò)散結(jié)、消腫止痛為治則，發(fā)揮治療作用的藥物有效成分主要由23種中藥材按重量份數(shù)制備而成，使用時根據(jù)腫瘤不同循經(jīng)取穴在穴位上貼敷。本申請是一種用于治療腫瘤的藥磁貼的制備方法，采用通絡(luò)散瘀、祛痰利濕、拔毒止痛、化痞消積等消積導(dǎo)滯法，發(fā)揮治療作用的藥物有效成分主要由22種中藥材按重量份數(shù)制備而成，使用時貼于腫瘤病灶的經(jīng)絡(luò)或有關(guān)穴位?？梢?，對比文件和本申請的發(fā)明目的、技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題和用途都具有高度相似性，盡管兩者技術(shù)方案選所用的中藥材存在10味以上不同，但由于具有相同功能的中藥材相互之間具有可替代性是本領(lǐng)域的公知常識，因此被訴決定將對比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)并無不當(dāng)。
其次，本申請權(quán)利要求1與對比文件相比，存在兩項區(qū)別技術(shù)特征：（1）本申請的中藥配方中減去對比文件配方中的部分中藥材，加入新的中藥材并限定了用量；（2）藥磁貼的制備步驟、使用材料和使用方式不同。
判斷本申請所請求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見，需要在最接近的現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，判斷為了解決本申請所要解決的技術(shù)問題而采用的技術(shù)方案對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是否容易想到。針對中藥領(lǐng)域的發(fā)明，在判斷一項發(fā)明對于本領(lǐng)域技術(shù)人員否顯而易見時，需要以中醫(yī)藥傳統(tǒng)理論為指導(dǎo)，結(jié)合中醫(yī)辨證施治的基本治療原則，對發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案從治則、治法、配伍、方劑、效果等方面全面分析和比較，從而確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否提供了某種技術(shù)啟示，使本領(lǐng)域技術(shù)人員用以解決本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題。如果現(xiàn)有技術(shù)存在這種技術(shù)啟示，則發(fā)明是顯而易見的。
關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征1，根據(jù)公知常識性證據(jù)《腫瘤中西醫(yī)治療學(xué)》，中醫(yī)腫瘤內(nèi)治法包括扶正和祛邪兩大原則，扶正是指扶助人體正氣，增強(qiáng)行氣化滯之力，提高機(jī)體抗癌能力；祛邪是針對腫瘤邪實病機(jī)確定的治療法則，主要包括理氣活血、祛濕化痰、清熱解毒、軟堅散結(jié)等。根據(jù)對比文件公開的技術(shù)方案，本領(lǐng)域的技術(shù)人員可以清楚地知道從活血化瘀、消腫止痛、通絡(luò)行氣等角度選取中藥材，并輔之以養(yǎng)陰扶正、升陽行氣的中藥材進(jìn)行組合，可以有效消除腫塊，緩解腫瘤病人的疼痛。本申請基于相同的中醫(yī)治療理論，從具有類似功效的中藥材中進(jìn)行選擇并組合獲得的療效相當(dāng)?shù)闹兴幗M合物，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，無需付出創(chuàng)造性勞動即可獲得本申請的技術(shù)方案，而從本申請說明書記載的內(nèi)容中也看不出所作出的中藥材替換、增加以及用量的限定產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果。關(guān)于區(qū)別技術(shù)特征2，本申請與對比文件相區(qū)別的技術(shù)特征均屬于本領(lǐng)域制備藥磁貼的常用輔料、常規(guī)操作等常規(guī)技術(shù)手段。
綜上，在對比文件的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域的公知常識和常規(guī)技術(shù)手段獲得本申請權(quán)利要求1請求保護(hù)的技術(shù)方案，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是顯而易見的，故本申請不具有創(chuàng)造性。
裁判要旨
1.中藥發(fā)明專利創(chuàng)造性判斷中，對于最接近現(xiàn)有技術(shù)的選擇，不宜過度關(guān)注現(xiàn)有技術(shù)披露的發(fā)明技術(shù)特征數(shù)量，如藥味重合度，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)中藥領(lǐng)域技術(shù)特點(diǎn)，特別是配伍組方、方劑變化、藥味功效替代等規(guī)律，綜合考慮發(fā)明技術(shù)方案和現(xiàn)有技術(shù)方案的適應(yīng)癥及有關(guān)治則、治法、用藥思路是否相同或者足夠相似。
2.中藥發(fā)明創(chuàng)造性判斷中，關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)是否給出將區(qū)別技術(shù)特征用于最接近現(xiàn)有技術(shù)以解決技術(shù)方案實際要解決的技術(shù)問題的啟示，應(yīng)當(dāng)基于中醫(yī)藥傳統(tǒng)理論，結(jié)合中醫(yī)辨證施治的基本治療原則，從治則、治法、配伍、方劑、效果等方面全面分析。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國專利法》第22條第3款（本案適用的是2009年10月1日施行的《中華人民共和國專利法》第22條第3款）
一審：北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初11986號行政判決（2020年12月9日）
二審：最高人民法院（2021）最高法知行終158號行政判決（2021年10月20日）
