茂名市某混凝土有限公司訴廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局反壟斷行政處罰案-其他協(xié)同行為的認(rèn)定、反壟斷法罰款規(guī)定中“上一年度銷售額”中“上一年度”的確定
人民法院案例庫(kù) 入庫(kù)編號(hào)：2023-13-3-027-002
關(guān)鍵詞
行政/反壟斷行政處罰/壟斷協(xié)議/協(xié)同行為/上一年度銷售額
基本案情
2016年9月至12月期間，包括茂名市某混凝土有限公司（以下簡(jiǎn)稱某混凝土公司）在內(nèi)的19家廣東省茂名市城區(qū)及高州市預(yù)拌混凝土企業(yè)通過(guò)聚會(huì)、微信群等形式就統(tǒng)一上調(diào)混凝土銷售價(jià)格交流協(xié)商，并各自同期不同幅度地上調(diào)了價(jià)格。2020年6月，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)該19家企業(yè)達(dá)成并實(shí)施“固定或者變更商品價(jià)格”橫向壟斷協(xié)議的行為進(jìn)行查處，均以2016年度銷售額為基數(shù)，對(duì)3家牽頭企業(yè)處以2%的罰款，對(duì)某混凝土公司等其他16家企業(yè)處以1%的罰款。某混凝土公司不服行政處罰決定，向廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷被訴處罰決定。
廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2021年8月30日作出（2020）粵73行初17號(hào)行政判決：駁回某混凝土公司的訴訟請(qǐng)求。某混凝土公司不服，提起上訴。最高人民法院于2022年6月23日作出（2022）最高法知行終29號(hào)行政判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（2007年頒布，以下簡(jiǎn)稱《反壟斷法》第十三條第二款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！痹摽钏?guī)定的“其他協(xié)同行為”，屬于壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，是指具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有訂立書(shū)面或口頭協(xié)議或者決定，但是相互進(jìn)行了溝通，心照不宣地實(shí)施了協(xié)同一致的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為。認(rèn)定其他協(xié)同行為，需要具備以下兩個(gè)條件：首先，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在一致性市場(chǎng)行為，即經(jīng)營(yíng)者同時(shí)或相繼作出協(xié)調(diào)的、共同的市場(chǎng)行為；其次，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的共謀，即經(jīng)營(yíng)者之間進(jìn)行過(guò)相關(guān)意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，比如交流經(jīng)營(yíng)信息、商業(yè)計(jì)劃等。認(rèn)定其他協(xié)同行為，還需要考慮相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化等情況，排除各個(gè)經(jīng)營(yíng)者根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的相同市場(chǎng)行為的情形。其中，判斷是否存在共謀，關(guān)鍵在于判斷經(jīng)營(yíng)者之間存在限制或者排除競(jìng)爭(zhēng)的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，而并不要求經(jīng)營(yíng)者之間就具體商品價(jià)格、數(shù)量等達(dá)成清晰或具體的一致意見(jiàn)。在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，且在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流之后采取了一致性市場(chǎng)行為的情況下，除非經(jīng)營(yíng)者能夠合理說(shuō)明并提供證據(jù)證明該行為系其根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的市場(chǎng)行為，包括跟隨、仿效其他競(jìng)爭(zhēng)者而采取的相同市場(chǎng)行為，或者符合反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，原則上即可以認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者以協(xié)同行為的方式達(dá)成并實(shí)施了橫向壟斷協(xié)議。
本案具體分析如下：第一，涉案19家混凝土企業(yè)均系從事預(yù)拌混凝土生產(chǎn)和銷售的經(jīng)營(yíng)者，且其產(chǎn)品主要在同一區(qū)域銷售，彼此之間具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，屬于反壟斷法上的具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者。第二，涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為具有一致性。該19家企業(yè)從2016年9月25日起開(kāi)始對(duì)預(yù)拌混凝土銷售價(jià)格進(jìn)行上調(diào)，調(diào)價(jià)時(shí)間主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企業(yè)針對(duì)具體客戶實(shí)際供貨價(jià)格有所不同，但是從總的價(jià)格趨勢(shì)看均存在一定程度的上調(diào)，較為明顯地體現(xiàn)出各自行為的一致性，被訴行為構(gòu)成一致性市場(chǎng)行為。第三，涉案19家混凝土企業(yè)之間進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)、信息交流，明顯具有限制、排除相互間價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的共謀。該19家企業(yè)圍繞預(yù)拌混凝土變更價(jià)格、價(jià)格變動(dòng)幅度，專門建立微信群并通過(guò)聚餐等線下方式進(jìn)行一系列的信息交流、漲價(jià)提議與互相督促。其中雖有部分企業(yè)在微信群內(nèi)沒(méi)有明確披露其實(shí)際交易中的具體提價(jià)情況，但是其參與微信群就足以了解群內(nèi)其他企業(yè)的價(jià)格調(diào)整情況，且沒(méi)有對(duì)價(jià)格調(diào)整提出異議，群內(nèi)其他企業(yè)也有理由相信沒(méi)有披露具體提價(jià)情況的企業(yè)已經(jīng)采取或?qū)⒁扇⊥瑯拥奶醿r(jià)行為，相關(guān)交流信息讓加入微信群的企業(yè)之間形成了某種心照不宣的默契，便于其實(shí)施相關(guān)調(diào)價(jià)策略。而且，上述參與微信群的企業(yè)事實(shí)上均在同一時(shí)期不同程度地調(diào)高了各自的供貨價(jià)格，反映出其實(shí)施合謀漲價(jià)的行為過(guò)程。第四，涉案19家混凝土企業(yè)對(duì)其行為的一致性并不能作出合理解釋。經(jīng)營(yíng)者因經(jīng)營(yíng)成本增加可以單獨(dú)自主合理調(diào)整銷售價(jià)格，但不能與其他具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者共謀以壟斷行為的方式提高價(jià)格。某混凝土公司以交通運(yùn)輸管理部門治理超載導(dǎo)致運(yùn)輸成本增加為由對(duì)其提價(jià)行為進(jìn)行辯解，但其并沒(méi)有提供證據(jù)證明該19家企業(yè)之前均存在超載運(yùn)輸情況以及其提價(jià)幅度與其恢復(fù)正常未超載運(yùn)輸而增加的平均運(yùn)輸成本幅度相當(dāng)，故其該項(xiàng)辯解不能成立。而且，多達(dá)19家企業(yè)通過(guò)微信群持續(xù)討論調(diào)價(jià)信息、交流執(zhí)行提價(jià)情況，并提出針對(duì)客戶的應(yīng)對(duì)措施，事后相關(guān)企業(yè)紛紛提高價(jià)格，極可能是共謀的結(jié)果。某混凝土公司主張其系根據(jù)市場(chǎng)因素變化而相應(yīng)獨(dú)立作出的市場(chǎng)行為，明顯缺乏說(shuō)服力。第五，審查相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化等情況，可以看出涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為產(chǎn)生了反競(jìng)爭(zhēng)效果。對(duì)于涉案預(yù)拌混凝土市場(chǎng)，在特定區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)能規(guī)劃和攪拌站站點(diǎn)布局相對(duì)穩(wěn)定，新的經(jīng)營(yíng)者較難在短期內(nèi)進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)；同時(shí)，預(yù)拌混凝土初凝時(shí)間等因素制約著預(yù)拌混凝土供應(yīng)的輻射范圍（通常在距攪拌站50公里范圍內(nèi)），在該特定區(qū)域內(nèi)預(yù)拌混凝土企業(yè)向外開(kāi)拓新市場(chǎng)受到限制，下游企業(yè)挑選預(yù)拌混凝土供應(yīng)商的范圍也受到限制。一旦相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)全部或者大部分混凝土企業(yè)聯(lián)絡(luò)一致漲價(jià)，則其下游企業(yè)（混凝土購(gòu)買方）基本上沒(méi)有多少可協(xié)商或者另行選擇的余地而只能被動(dòng)接受漲價(jià)。涉案19家混凝土企業(yè)中絕大多數(shù)的年?duì)I業(yè)額超過(guò)1千萬(wàn)元，在相關(guān)市場(chǎng)上具有較高的市場(chǎng)份額，對(duì)相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)的預(yù)拌混凝土供應(yīng)有較強(qiáng)的控制能力。本案事實(shí)已經(jīng)表明，涉案19家混凝土企業(yè)共謀集中上調(diào)預(yù)拌混凝土單價(jià)，已經(jīng)損害下游企業(yè)及終端消費(fèi)者的利益，客觀上產(chǎn)生了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)際效果。綜合上述分析，可以認(rèn)定涉案19家混凝土企業(yè)達(dá)成并實(shí)施了“固定或者變更商品價(jià)格”的橫向壟斷協(xié)議。
反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”?！吧弦荒甓蠕N售額”是計(jì)算罰款的基數(shù)，其中“上一年度”通常指啟動(dòng)調(diào)查時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度；對(duì)于壟斷行為在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)啟動(dòng)調(diào)查時(shí)已經(jīng)停止的，“上一年度”則通常為壟斷行為停止時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度；如果壟斷行為實(shí)施后于當(dāng)年內(nèi)停止，則壟斷行為實(shí)施的會(huì)計(jì)年度也可以作為反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定“上一年度銷售額”中“上一年度”，即原則上“上一年度”應(yīng)確定為與作出處罰時(shí)在時(shí)間上最接近、事實(shí)上最關(guān)聯(lián)的違法行為存在年度。執(zhí)法實(shí)踐中，之所以絕大多數(shù)壟斷案件處罰所采納的“上一年度”是立案調(diào)查的上一年度，是因?yàn)橐坏┓磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)啟動(dòng)立案調(diào)查，有關(guān)經(jīng)營(yíng)者一般會(huì)停止涉嫌壟斷行為，以立案調(diào)查為基準(zhǔn)確定“上一年度”主要目的是選擇距離壟斷行為較近的年度，以經(jīng)營(yíng)者在該年度的銷售額為基數(shù)計(jì)算罰款，由此體現(xiàn)行政處罰對(duì)壟斷行為的震懾性。
本案中，涉案壟斷行為發(fā)生于2016年且在2016年底已經(jīng)停止，原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月啟動(dòng)對(duì)涉案壟斷行為的調(diào)查。如果以反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)啟動(dòng)調(diào)查時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度計(jì)算，本案應(yīng)以2016年銷售額計(jì)算罰款并作出處罰。而且，本案中以2016年銷售額作為計(jì)算罰款的基準(zhǔn)，更接近違法行為發(fā)生時(shí)涉案企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況，與執(zhí)法實(shí)踐中通常以壟斷行為停止時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度來(lái)計(jì)算經(jīng)營(yíng)者銷售額的基本精神保持一致，也同樣符合《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（2017年9月1日修正）第四條第二款及《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（2008年8月1日起施行）第四十九條的規(guī)定所體現(xiàn)的過(guò)罰相當(dāng)原則。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出被訴處罰決定時(shí)，考慮了某混凝土公司等16家企業(yè)具有積極配合調(diào)查、違法行為持續(xù)時(shí)間短、對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)損害程度較輕、影響范圍較小等因素，因而處以上一年度銷售額1%的罰款處罰，而僅對(duì)3家牽頭企業(yè)處以2%的罰款處罰，以達(dá)到警示效果。被訴處罰決定與涉案企業(yè)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相適應(yīng)，符合過(guò)罰相當(dāng)原則。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在本案中以某混凝土公司2016年銷售額為基數(shù)按1%的比例計(jì)算罰款并作出處罰，并無(wú)不當(dāng)。
裁判要旨
1、具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者之間存在一致性市場(chǎng)行為，且存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)共謀的，可以推定其實(shí)施了反壟斷法所禁止的協(xié)同行為，但經(jīng)營(yíng)者能夠?qū)σ恢滦允袌?chǎng)行為作出合理解釋，證明其系根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出有關(guān)市場(chǎng)行為的除外。
2、反壟斷法罰款規(guī)定中“上一年度銷售額”中的“上一年度”，通常指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)啟動(dòng)調(diào)查時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度；壟斷行為在啟動(dòng)調(diào)查時(shí)已經(jīng)停止的，“上一年度”則通常為壟斷行為停止時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度；如果壟斷行為實(shí)施后于當(dāng)年內(nèi)停止，則壟斷行為實(shí)施的會(huì)計(jì)年度可以作為該“上一年度”。即，原則上“上一年度”應(yīng)當(dāng)確定為與作出處罰時(shí)在時(shí)間上最接近、事實(shí)上最關(guān)聯(lián)的違法行為存在年度。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（2007年頒布）第13條第2款、第46條第1款、第49條（分別對(duì)應(yīng)2022年修改的《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第16條、第56條第1款、第59條）
一審：廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）粵73行初17號(hào)行政判決（2021年8月30日）
二審：最高人民法院（2022）最高法知行終29號(hào)行政判決（2022年6月23日）
