抽象行政行為是行政機關(guān)行使職權(quán)，發(fā)揮社會管理作用的重要途徑和重要手段，同時也是保證廣大行政相對人合法權(quán)益免受侵害的有力屏障。但是現(xiàn)行法律規(guī)定抽象行政行為不列入訴訟范圍，這使其缺乏直接有效的監(jiān)管，為種種問題的出現(xiàn)埋下了隱患。因此，本文將抽象行政行為納入訴訟范圍的可行性進行簡要的分析和探討。
一、抽象行政行為的概述
我國《行政訴訟法》第十二條中明確規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：國防、外交等國家行為;行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍束力的決定、命令；行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定;法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為?！鄙鲜鲆?guī)定中非常明確，被排除在行政訴訟的范圍之外的包括“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍束力的決定、命令”，即抽象行政行為。
所謂抽象行政行為，是指“行政機關(guān)制訂和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為?！盵①]包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等。它作為行政機關(guān)行使職權(quán)的一種載體和途徑，是與具體行政行為相對應(yīng)的。所謂具體行政行為，是指行政機關(guān)針對特定的對象并對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行為。通過兩個概念，可以清楚的看到抽象行政行為和具體行政行為二者的區(qū)別在于其調(diào)整對象的特定與否，而調(diào)整對象的特定與否又直接影響到行政行為的效力范圍的大小，從而左右法院受理行政訴訟案件的范圍。
現(xiàn)行行政訴訟法將這種“調(diào)整不特定對象”的、“具有普遍約束力”的行政行為明確排除在外，是否意味著這類行政行為無法有效的被監(jiān)督和審查呢。事實上，縱觀我國現(xiàn)有法律體系，對于抽象行政行為的監(jiān)督審查有其特殊的途徑：
（一）權(quán)力機關(guān)的審查監(jiān)督。我國《憲法》規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)審查撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣級以上的地方各級人大常委會有權(quán)審查撤銷本級人民政府的不適當?shù)男姓?guī)范性文件；
（二）行政機關(guān)的內(nèi)部審查。主要包括備案審查和復(fù)議審查。國務(wù)院各部委和地方各級人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院備案，國務(wù)院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文件上報備案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國行政復(fù)議法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并申請對這些規(guī)定（國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章除外）代表的抽象行政行為進行審查。
（三）司法機關(guān)的審查。我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定，人民法院在審理行政案件時參照行政規(guī)章。對此，法學(xué)界普遍理解為授權(quán)人民法院對行政規(guī)章進行間接審查。
通過權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)三大途徑的監(jiān)督，對于抽象行政行為的審查方式看似非常完善，行政訴訟法立法時將抽象行政行為排除于訴訟范圍外也并非毫無道理。然而為何還要討論抽象行政行為的可訴與否呢？
二、抽象行政行為納入行政訴訟范圍的可行性探析
（一）法律規(guī)范上的可行性
《中華人民共和國憲法》第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利?！边@就為抽象行政行為的司法審查奠定了立法上的基礎(chǔ)。在現(xiàn)行法律規(guī)范中，行政復(fù)議法和行政許可法為抽象行政行為的司法審查提供了參考。《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為（規(guī)定）不合法，在對具體行政行為申請復(fù)議時，可以一并向復(fù)議機關(guān)提出對該抽象行政行為（規(guī)定）的審查申請?！缎姓S可法》第71條則明確規(guī)定了違反該法第17條的規(guī)定設(shè)定行政許可的法律責(zé)任，即由有關(guān)機關(guān)責(zé)令設(shè)定該行政許可的機關(guān)改正或者依法予以撤銷。自從行政復(fù)議法和行政許可法頒布實施以來，已經(jīng)在審查抽象行政行為方面積累了一定的操作經(jīng)驗，為今后訴訟審查抽象行政行為標明了突破口，起到了十分重要的借鑒作用。
（二）司法機關(guān)操作上的可行性
通過幾種對于抽象行政行為的監(jiān)督形式的比較可以看出，司法審查是其中最有效、最經(jīng)濟、最簡便的監(jiān)督，而且司法監(jiān)督由人民法院依法獨立行使，不易受行政機關(guān)和個人的干涉而影響公正審查，相對于行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督而言，更具公正性。在能力方面，十多年的行政司法實踐，使人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗，同時由于法官考試、考核制度的實施，促使審判人員不斷提高自身素質(zhì)，出現(xiàn)了一大批具備較高法學(xué)理論素養(yǎng)的法官。因此，法官審理行政案件的專業(yè)水平較行政訴訟法實施初期有了很大提高。近幾年政府機制改革，使司法機關(guān)逐步擺脫了行政機關(guān)的制約、牽制，處于相對獨立的法律地位。這一切都說明，在現(xiàn)有的人力物力條件下，人民法院完全有能力獨立對抽象行政行為的合法合理性進行審查。
（三）組織分工上的可行性
有人擔(dān)心司法機關(guān)審查抽象行政行為將會混淆司法機關(guān)和行政機關(guān)二者的職能，不利于行政效率的提高，從而無法實現(xiàn)行政行為中體現(xiàn)的國家意志。在我國現(xiàn)行體制下，國家權(quán)力是通過不同性質(zhì)的國家機關(guān)來實現(xiàn)，并非僅僅局限于行政機關(guān)。司法機關(guān)和行政機關(guān)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，而且都要受國家最高權(quán)力機關(guān)——全國人大領(lǐng)導(dǎo)，對其負責(zé)。所以說將抽象行政行為納入司法審查并非不利于國家意志的體現(xiàn)，相反，如果賦予司法機關(guān)審查抽象行政行為的權(quán)力，既可以保障司法監(jiān)督職能的充分發(fā)揮，又可以使行政機關(guān)在其一切活動中服從并貫徹代表全體人民意志的憲法和法律的精神，對于錯誤之處及時進行更正和彌補。這正是國家意志最大化的有利體現(xiàn)。所以說，對于抽象行政行為進行司法審查，在組織分工上是沒有問題的。
（四）借鑒他國經(jīng)驗的可行性
從國外的立法和司法實踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對于抽象行政行為，從“有權(quán)利就有救濟”的行政法原則出發(fā)，大多數(shù)發(fā)達國家將其納入訴訟范圍之中。在美國，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時，按照法律的規(guī)定進行法定的審查。在法律無須規(guī)定時，進行非法定的審查。英國對于司法審查范圍主要采用排除性規(guī)定，法院不能對議會的法律實施審查，同樣也不能對經(jīng)過委任立法同議會法律具有同等效力的行政法規(guī)予以審查。但是法院仍可審查委任立法是否超越授權(quán)范圍，也可審查它是否遵守必要的程序規(guī)則。法國行政訴訟的范圍，包括除私人行為、立法機關(guān)行為、司法審判行為、外國機關(guān)行為和政府行為以外的一切行政機關(guān)公務(wù)行為。在法國，立法機關(guān)行為，即國會的行為只受憲法委員會審查。政府行為實際上是國家行為。由此可見，法國并沒有將政府抽象行政行為排除在司法審查范圍之外。德國《聯(lián)邦行政法院法》第40條第1款規(guī)定了行政訴訟的受案范圍：“所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯(lián)邦法律沒有明確地規(guī)定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟。州法領(lǐng)域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理?！边@一規(guī)定使所有的行政法爭議都被納入行政訴訟的受案范圍。當然也有排除司法審查的行為，如國家行為、恩惠行為以及其他由基本法確定的例外。在日本，根據(jù)法院法第3條第1款規(guī)定，除憲法有特別規(guī)定外，一切法律上的爭訟由法院管轄。法律上的爭訟一般指通過適用法令應(yīng)得以解決當事人之間有關(guān)權(quán)利義務(wù)的糾紛。上述諸多發(fā)達國家關(guān)于抽象行政行為的法律規(guī)定，不僅暗示了抽象行政行為的司法審查對于發(fā)展市場經(jīng)濟的重要程度，而且為今后我國完善抽象行政行為的審查制度以及司法審查的實際操作提供了良好借鑒和寶貴經(jīng)驗。
（作者單位：江西省鄱陽縣人民法院）
一、抽象行政行為的概述
我國《行政訴訟法》第十二條中明確規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：國防、外交等國家行為;行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍束力的決定、命令；行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定;法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為?！鄙鲜鲆?guī)定中非常明確，被排除在行政訴訟的范圍之外的包括“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍束力的決定、命令”，即抽象行政行為。
所謂抽象行政行為，是指“行政機關(guān)制訂和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為?！盵①]包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等。它作為行政機關(guān)行使職權(quán)的一種載體和途徑，是與具體行政行為相對應(yīng)的。所謂具體行政行為，是指行政機關(guān)針對特定的對象并對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行為。通過兩個概念，可以清楚的看到抽象行政行為和具體行政行為二者的區(qū)別在于其調(diào)整對象的特定與否，而調(diào)整對象的特定與否又直接影響到行政行為的效力范圍的大小，從而左右法院受理行政訴訟案件的范圍。
現(xiàn)行行政訴訟法將這種“調(diào)整不特定對象”的、“具有普遍約束力”的行政行為明確排除在外，是否意味著這類行政行為無法有效的被監(jiān)督和審查呢。事實上，縱觀我國現(xiàn)有法律體系，對于抽象行政行為的監(jiān)督審查有其特殊的途徑：
（一）權(quán)力機關(guān)的審查監(jiān)督。我國《憲法》規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)審查撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；縣級以上的地方各級人大常委會有權(quán)審查撤銷本級人民政府的不適當?shù)男姓?guī)范性文件；
（二）行政機關(guān)的內(nèi)部審查。主要包括備案審查和復(fù)議審查。國務(wù)院各部委和地方各級人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院備案，國務(wù)院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規(guī)范性文件上報備案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國行政復(fù)議法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并申請對這些規(guī)定（國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章除外）代表的抽象行政行為進行審查。
（三）司法機關(guān)的審查。我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定，人民法院在審理行政案件時參照行政規(guī)章。對此，法學(xué)界普遍理解為授權(quán)人民法院對行政規(guī)章進行間接審查。
通過權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)三大途徑的監(jiān)督，對于抽象行政行為的審查方式看似非常完善，行政訴訟法立法時將抽象行政行為排除于訴訟范圍外也并非毫無道理。然而為何還要討論抽象行政行為的可訴與否呢？
二、抽象行政行為納入行政訴訟范圍的可行性探析
（一）法律規(guī)范上的可行性
《中華人民共和國憲法》第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或檢舉的權(quán)利?！边@就為抽象行政行為的司法審查奠定了立法上的基礎(chǔ)。在現(xiàn)行法律規(guī)范中，行政復(fù)議法和行政許可法為抽象行政行為的司法審查提供了參考。《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為（規(guī)定）不合法，在對具體行政行為申請復(fù)議時，可以一并向復(fù)議機關(guān)提出對該抽象行政行為（規(guī)定）的審查申請?！缎姓S可法》第71條則明確規(guī)定了違反該法第17條的規(guī)定設(shè)定行政許可的法律責(zé)任，即由有關(guān)機關(guān)責(zé)令設(shè)定該行政許可的機關(guān)改正或者依法予以撤銷。自從行政復(fù)議法和行政許可法頒布實施以來，已經(jīng)在審查抽象行政行為方面積累了一定的操作經(jīng)驗，為今后訴訟審查抽象行政行為標明了突破口，起到了十分重要的借鑒作用。
（二）司法機關(guān)操作上的可行性
通過幾種對于抽象行政行為的監(jiān)督形式的比較可以看出，司法審查是其中最有效、最經(jīng)濟、最簡便的監(jiān)督，而且司法監(jiān)督由人民法院依法獨立行使，不易受行政機關(guān)和個人的干涉而影響公正審查，相對于行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督而言，更具公正性。在能力方面，十多年的行政司法實踐，使人民法院積累了豐富的審判經(jīng)驗，同時由于法官考試、考核制度的實施，促使審判人員不斷提高自身素質(zhì)，出現(xiàn)了一大批具備較高法學(xué)理論素養(yǎng)的法官。因此，法官審理行政案件的專業(yè)水平較行政訴訟法實施初期有了很大提高。近幾年政府機制改革，使司法機關(guān)逐步擺脫了行政機關(guān)的制約、牽制，處于相對獨立的法律地位。這一切都說明，在現(xiàn)有的人力物力條件下，人民法院完全有能力獨立對抽象行政行為的合法合理性進行審查。
（三）組織分工上的可行性
有人擔(dān)心司法機關(guān)審查抽象行政行為將會混淆司法機關(guān)和行政機關(guān)二者的職能，不利于行政效率的提高，從而無法實現(xiàn)行政行為中體現(xiàn)的國家意志。在我國現(xiàn)行體制下，國家權(quán)力是通過不同性質(zhì)的國家機關(guān)來實現(xiàn)，并非僅僅局限于行政機關(guān)。司法機關(guān)和行政機關(guān)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，而且都要受國家最高權(quán)力機關(guān)——全國人大領(lǐng)導(dǎo)，對其負責(zé)。所以說將抽象行政行為納入司法審查并非不利于國家意志的體現(xiàn)，相反，如果賦予司法機關(guān)審查抽象行政行為的權(quán)力，既可以保障司法監(jiān)督職能的充分發(fā)揮，又可以使行政機關(guān)在其一切活動中服從并貫徹代表全體人民意志的憲法和法律的精神，對于錯誤之處及時進行更正和彌補。這正是國家意志最大化的有利體現(xiàn)。所以說，對于抽象行政行為進行司法審查，在組織分工上是沒有問題的。
（四）借鑒他國經(jīng)驗的可行性
從國外的立法和司法實踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對于抽象行政行為，從“有權(quán)利就有救濟”的行政法原則出發(fā)，大多數(shù)發(fā)達國家將其納入訴訟范圍之中。在美國，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時，按照法律的規(guī)定進行法定的審查。在法律無須規(guī)定時，進行非法定的審查。英國對于司法審查范圍主要采用排除性規(guī)定，法院不能對議會的法律實施審查，同樣也不能對經(jīng)過委任立法同議會法律具有同等效力的行政法規(guī)予以審查。但是法院仍可審查委任立法是否超越授權(quán)范圍，也可審查它是否遵守必要的程序規(guī)則。法國行政訴訟的范圍，包括除私人行為、立法機關(guān)行為、司法審判行為、外國機關(guān)行為和政府行為以外的一切行政機關(guān)公務(wù)行為。在法國，立法機關(guān)行為，即國會的行為只受憲法委員會審查。政府行為實際上是國家行為。由此可見，法國并沒有將政府抽象行政行為排除在司法審查范圍之外。德國《聯(lián)邦行政法院法》第40條第1款規(guī)定了行政訴訟的受案范圍：“所有不屬于憲法范圍的公法爭議，如果聯(lián)邦法律沒有明確地規(guī)定由其他法院處理，都可以提起行政訴訟。州法領(lǐng)域的公法爭議可以由州法分配給其他的法院處理?！边@一規(guī)定使所有的行政法爭議都被納入行政訴訟的受案范圍。當然也有排除司法審查的行為，如國家行為、恩惠行為以及其他由基本法確定的例外。在日本，根據(jù)法院法第3條第1款規(guī)定，除憲法有特別規(guī)定外，一切法律上的爭訟由法院管轄。法律上的爭訟一般指通過適用法令應(yīng)得以解決當事人之間有關(guān)權(quán)利義務(wù)的糾紛。上述諸多發(fā)達國家關(guān)于抽象行政行為的法律規(guī)定，不僅暗示了抽象行政行為的司法審查對于發(fā)展市場經(jīng)濟的重要程度，而且為今后我國完善抽象行政行為的審查制度以及司法審查的實際操作提供了良好借鑒和寶貴經(jīng)驗。
（作者單位：江西省鄱陽縣人民法院）
