詐騙罪的基本問題關(guān)聯(lián)案件50則
作者：張明楷 清華大學(xué)
原載：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版
例1-謊稱車禍案：
A打電話欺騙在家休息的老人
B:“您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去看看?！盉連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，A趁機(jī)取走了B家中的財物。
張明楷教授觀點：并非只要行為人實施了欺騙行為進(jìn)而取得了財產(chǎn)就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。本案中雖然A實施了欺騙行為，但B沒有因為受騙而陷入處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，更沒有基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)。所以，A取走財產(chǎn)的行為，只能成立盜竊罪。此例說明，并不是“只要有欺騙行為就成立詐騙罪”。
例2-騙盜西服案：
洗衣店經(jīng)理A發(fā)現(xiàn)B家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工C說:“B要洗西服，但沒有時間送來，你到B家去將走廊上曬的西服取來?！盋信以為真，取來西服交給A，A將西服據(jù)為己有。
張明楷教授觀點：并非只要行為人使用欺騙手段，導(dǎo)致對方將財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移”給自己或者第三人就成立詐騙罪，因為盜竊罪也有間接正犯，盜竊犯完全可能使用欺騙手段、利用不具有處分財產(chǎn)權(quán)限或地位的人取得財產(chǎn)。本案中C顯然受騙了，但他只是A實施盜竊行為的工具而已，并不具有將B的西服處分給A占有的權(quán)限或地位。所以，A成立盜竊罪（間接正犯）。由此可見，并不是只要受騙者將財物“轉(zhuǎn)移”給行為人就成立詐騙罪。
例3-試穿西服案：
A假裝在商店購買西服，要求試穿西服，售貨員B將西服遞給A讓其試穿，A穿上西服后聲稱去照鏡子，在B接待其他顧客時，A趁機(jī)溜走。
張明楷教授觀點：即使是財產(chǎn)的占有者、所有者形式上將財產(chǎn)“交給”他人，但如果沒有處分財產(chǎn)，即財產(chǎn)實際上仍然處于占有者、所有者占有時，行為人趁機(jī)通過違法手段取得財產(chǎn)的，也不成立詐騙罪。本案中A顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為盡管B受騙了，形式上也將西服“交給”了A，但此時西服仍然處于B占有下，B并沒有將西服處分給A占有，A是通過進(jìn)一步實施違反B的意志轉(zhuǎn)移西服的行為才占有該西服的，所以，A的行為成立盜竊罪。顯而易見，如果不能認(rèn)定被騙者基于認(rèn)識錯誤“處分”財產(chǎn)，就不能認(rèn)定為詐騙罪（既遂）。
例4-虛構(gòu)債權(quán)詐騙案：
2003年8月，市民李某來到某區(qū)檢察院民行科申訴，稱她近幾年陸續(xù)借給鄰居潘某18萬元，經(jīng)多次催討，潘某一直未還。2002年5月，李某向某區(qū)法院申請對潘某的房屋予以財產(chǎn)保全，不料夏某等人也持潘某的借條要求償還債務(wù)，法院據(jù)此進(jìn)行民事調(diào)解，致使李某的債權(quán)無法得到全額償還。李某不服，聲稱自己從沒聽說潘某還向其他人借了錢。辦案檢察官調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2003年5月至7月，潘某在與李某債務(wù)糾紛一案中，為少還債務(wù)偽造了向夏某等3人借款共計16萬元的3張假借條，同時指使這3人向法院起訴，致使李某的18萬元債權(quán)只能與虛構(gòu)的16萬元債權(quán)共同從潘某價值僅14萬余元的房屋中得到清償。某區(qū)檢察院依法將該案提起公訴后，2003年1月9日，某區(qū)法院以妨害作證罪判處潘某有期徒刑8個月。
張明楷教授觀點：就本案而言，如果承認(rèn)財產(chǎn)性利益是詐騙罪的對象，則認(rèn)定潘某的行為構(gòu)成詐騙罪更為妥當(dāng)。因為潘某使用欺騙手段使法官陷入認(rèn)識錯誤，從而進(jìn)行調(diào)解，導(dǎo)致李某的債權(quán)無法得到全額償還，這更符合詐騙罪（三角詐騙）的特征。
例5-騙免返還名畫案：
乙無償?shù)貙⒚嫿杞o甲觀賞。后來，當(dāng)乙要求甲返還名畫時，甲使用欺騙手段使乙免除自己名畫的返還義務(wù)。
張明楷教授觀點：甲的行為是就名畫成立侵占罪，還是就名畫的返還請求權(quán)成立詐騙罪？一種觀點認(rèn)為，甲的行為就名畫成立侵占罪，不就名畫的返還請求權(quán)存在詐騙罪。這是因為，財物的返還請求權(quán)是被害人的財物所有權(quán)的一種效果，換言之，財物的返還請求權(quán)包含在財物的所有權(quán)之中；將違法取得財物的行為作為財產(chǎn)犯罪予以處罰時，就已經(jīng)將被害人對該財物包括的權(quán)利作為法益評價在其中，不能再將行為對其中個別權(quán)利的侵害進(jìn)行重復(fù)評價。例如，行為人騙取他人財物后又毀壞該財物的，作為詐騙罪處罰時，就已經(jīng)包含了對其后毀壞財物的處罰，因而不另認(rèn)定為故意毀壞財物罪。在騙免返還名畫案中，不能以侵占財物（名畫）的犯罪輕于詐騙財產(chǎn)性利益（名畫的返還請求權(quán)）為由，通過處罰詐騙罪吸收侵占罪。因為在不可罰的事后行為的情形下，之所以僅按前行為的性質(zhì)認(rèn)定犯罪，而不比較刑罰的輕重，是因為在法益侵害的時點，前行為的違法已經(jīng)包含、吸收了后行為的違法，而不是刑罰吸收的問題。
例6-騙免繳電費案：
行為人正常大量用電后，在電力公司人員即將按電表收取電費時，產(chǎn)生不繳或少繳電費之念，使用不法手段將電表顯示數(shù)調(diào)至極小額度，使收費人員誤以為行為人沒有用電，從而免除行為人的電費繳納義務(wù)的。
張明楷教授觀點：本案中行為人的行為成立詐騙罪。在本案的情形下，電力公司不存在電力返還請求權(quán)，只有貨款（電費）請求權(quán)。行為人所騙取的不是電力本身，而是對方的電費請求權(quán)這一財產(chǎn)性利益。懇請讀者注意，這種情形與一般的竊電不同。行為人為了不繳或者少繳電費，事先采用不法手段，使電表停止運行的，所竊取的是電力本身，而不是財產(chǎn)性利益。但在上述場合，行為人事先沒有竊電的意圖，而是正常使用電力；事后騙取的也不是電力，而是對方的電費請求權(quán)這一財產(chǎn)性利益。二者不宜混淆。
例7-賭博詐騙案：
行為人實施賭博詐騙行為，導(dǎo)致被害人慘敗。被害人當(dāng)時僅攜帶了2萬日元，行為人便與被害人約定，被害人日后向行為人支付剩余的139萬日元。日本最高裁判所除認(rèn)定對2萬日元成立詐騙罪（一項詐騙，即對狹義財物的詐騙）外，還認(rèn)定后者成立二項詐騙罪（騙取財產(chǎn)性利益）。
張明楷教授觀點：日本審判實踐上之所以這樣認(rèn)定，是因為日本刑法將財物與財產(chǎn)性利益作為并列的對象予以規(guī)定。而我國刑法并沒有將財物與財產(chǎn)性利益作并列規(guī)定，根據(jù)前述解釋，財產(chǎn)性利益只是財物的一種表現(xiàn)形式，所以，當(dāng)行為人通過欺騙手段取得了狹義財物時，一般沒有必要就財產(chǎn)性利益再認(rèn)定為詐騙罪。
例8-解除林權(quán)抵押詐騙案：
2016年10月，被告人鄭某謊稱需要資金開發(fā)果業(yè)，用其2000余畝林權(quán)抵押，向廣源小額貸款公司（以下簡稱廣源公司）借款1000萬元，并辦理了抵押登記。10月15日，鄭某收到貸款，當(dāng)日全部轉(zhuǎn)入炒期貨，后虧損950余萬元。2017年年初，鄭某與廣源公司商議，農(nóng)行貸款利率低，希望廣源公司解除抵押，鄭某再用該林權(quán)到農(nóng)行辦理貸款，貸款下來立即還款給廣源公司。2017年6月中旬，雙方辦理了抵押登記注銷手續(xù)；7月下旬，鄭某以該林權(quán)抵押從農(nóng)行辦理貸款800萬元，但未歸還廣源公司，而是隨即又拿去炒期貨，全部虧損，鄭某尚有本金近700萬元未能歸還。
張明楷教授觀點：行為人通過欺騙手段獲得抵押權(quán)或者通過欺騙手段使他人解除抵押的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。本案中，鄭某先前對廣源公司虛構(gòu)貸款用途騙取貸款的行為成立騙取貸款罪。后來鄭某以注銷抵押后用該林權(quán)再抵押獲得的貸款還錢給廣源公司為由騙得對方解除抵押權(quán)，使該筆債權(quán)喪失了抵押擔(dān)保，客觀上給廣源公司造成了重大損失。本書認(rèn)為，鄭某對擔(dān)保權(quán)的解除構(gòu)成對財產(chǎn)性利益詐騙。當(dāng)然，由于廣源公司最終只有一個財產(chǎn)損失，對于鄭某的行為可認(rèn)定為包括的一罪，以詐騙罪處罰。
例9-李四騙取Q幣案：
張三花5萬元購買了Q幣等虛擬財產(chǎn)后，隨即被李四騙取。
張明楷教授觀點：非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬于擾亂公共秩序罪，是對公法益的犯罪，但竊取他人虛擬財產(chǎn)的行為主要侵犯的是被害人的個人法益。通過將某種行為認(rèn)定為侵害公法益的犯罪來保護(hù)個人法益，明顯不當(dāng)，因為這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權(quán)利，也不利于附帶民事訴訟的提起。本案中，如果對李四的行為僅認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，那么，張三就難以行使相關(guān)的訴訟權(quán)利。這種做法不僅忽視了對張三財產(chǎn)的保護(hù)，而且進(jìn)一步侵害了張三的相關(guān)訴訟權(quán)利。
例10-A等暴力獲取Q幣案：
A等人在游戲廳以暴力相威脅，讓被害人說出網(wǎng)絡(luò)賬戶與密碼，然后通過設(shè)置新密碼的方法，將其價值數(shù)萬元的Q幣據(jù)為己有。
張明楷教授觀點：當(dāng)行為人采用其他方法非法獲取他人的網(wǎng)絡(luò)游戲幣、Q幣等虛擬財產(chǎn)時，不可能認(rèn)定為計算機(jī)犯罪。本案中，A等人的行為并沒有非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)，也不符合非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，更沒有破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)。
例11-甲乙盜取Q幣案：
A準(zhǔn)備了50萬元現(xiàn)金，打算用于購買Q幣，但在購買之前被甲悉數(shù)盜走。B準(zhǔn)備了50萬元現(xiàn)金后立即購買了價值50萬元的Q幣，但購買后還沒有使用，乙立即侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)，一次性盜走了B的全部Q幣。
張明楷教授觀點：將針對虛擬財產(chǎn)實施的盜竊、詐騙等行為一概以計算機(jī)犯罪論處，并不能做到罪刑相適應(yīng)。針對本案，按照否定說的觀點，對甲應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，對乙應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。這顯然不協(xié)調(diào)、不公平。或許有人認(rèn)為，對乙可以適用該罪情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”）?？墒?，對乙非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為本身并不能認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。倘若認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，一定是考慮了行為人所侵害的財產(chǎn)價值與被害人遭受的財產(chǎn)損失，這反過來說明應(yīng)當(dāng)重視對被害人財產(chǎn)的保護(hù)。況且，即使適用情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑，也難以做到罪刑相適應(yīng)。
例12-B搶劫毒品案：
A在運輸毒品過程中遇到B搶劫其毒品時A能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？
張明楷教授觀點：所有權(quán)說不能說明正當(dāng)防衛(wèi)問題。本案中，如果否認(rèn)甲與A能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，則意味著任何人都可以非法占有甲的非法所得與A運輸?shù)亩酒?，這顯然不合適。如果肯定甲與A可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，則必須具備兩個前提：一是丙與B的行為屬于不法侵害。對此恐怕沒有疑問。二是甲與A的防衛(wèi)行為必須屬于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的行為。這便存在疑問了。如果說甲是為了保護(hù)乙的財產(chǎn)所有權(quán)而進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，A是為了保護(hù)國家對毒品的所有權(quán)而進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，顯然過于牽強(qiáng)。所以，要肯定甲與A的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，必須肯定甲占有的贓物、A占有的毒品本身就是一種財產(chǎn)、一種利益。而這正是所有權(quán)說不愿意看到的局面和不能說明的現(xiàn)象。
例13-乙騙取自己摩托車案：
甲盜竊了乙的一輛摩托車，一個星期后，乙發(fā)現(xiàn)甲盜竊了自己的摩托車，乙便從甲處將該摩托車騙回。張明楷教授觀點：如果財產(chǎn)關(guān)系相當(dāng)明確，不需要通過法定程序即可恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有，相對于本權(quán)者行使權(quán)利的行為而言，就不是財產(chǎn)罪的法益。如果占有者對財物的占有不存在與本權(quán)者相對抗的合理理由，相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，也不是財產(chǎn)罪的法益。本案中，即使不符合自救行為的特征，但由于乙是本權(quán)者，占有者甲對摩托車的占有不能與本權(quán)者相對抗，或者說甲與本權(quán)者的對抗沒有合理理由，故相對于乙恢復(fù)所有權(quán)的行為而言，甲對摩托車的占有不是財產(chǎn)罪的法益，乙的行為不成立詐騙罪。但相對于第三者而言，甲對摩托車的占有仍然是財產(chǎn)罪的保護(hù)法益。此外，如果乙并非騙回自己所有的摩托車，而是騙取甲所有的其他財物，即使其所騙財物相當(dāng)于或者少于摩托車的價值，但由于不是恢復(fù)權(quán)利的行為，依然成立詐騙罪。
例14-假營詐騙案：
2016年5月15日至7月20日，被告人夏迎某、夏海某等人竄至河南洛陽市、焦作市、平頂山市等地，租用酒樓，以家紡產(chǎn)品展銷會的名義，通過免費贈送禮品為由聚攏老年人群參加。夏迎某、夏海某在此過程中負(fù)責(zé)購買禮品、租賃場地并安排夏賓某、馮明某、劉福某等其他被告人負(fù)責(zé)發(fā)傳單、發(fā)送禮品、維持現(xiàn)場秩序、看車等工作。夏迎某、權(quán)紅某通過講課的方式，虛構(gòu)其產(chǎn)品具有治療疾病方面等功效，再以退還貨款、出資赴少林寺旅游、去鄭州看梨園春節(jié)目等名義，騙取多名被害人貨款共計352，220元。張明楷教授觀點：在本案審理過程中，爭議焦點之一是，本案是民事欺詐行為還是詐騙行為？法官正確地指出，詐騙罪與民事欺詐不是對立或互斥的關(guān)系而是一般與特殊的關(guān)系，是可以同時成立的。故在司法實踐中判斷一行為是否構(gòu)成詐騙罪時，不能從證明其是民事欺詐來否定其是詐騙罪，而應(yīng)從詐騙罪的構(gòu)成要件入手，以是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件來進(jìn)行判斷。就本案而言，被告人夏迎某等人不具備進(jìn)行真實交易的主觀意圖，在其開展的所謂家紡展銷活動中，采取虛構(gòu)商品具有治病功效、發(fā)放小禮品等形式吸引眾多老年人參加，并通過承諾退還貨款的手段促使老年人積極付款，當(dāng)所收款項達(dá)到一定程度后即卷錢逃離，并且事先對逃離的路線、方式、次序精心謀劃。另外，在開展所謂的帶被害人旅游、現(xiàn)場觀看知名節(jié)目純屬編造。因此，可以認(rèn)定被告人夏迎某等人主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上實施了虛構(gòu)事實的欺騙手段，其行為不是正常的市場營銷行為。本案一審法院以詐騙罪判處被告人有期徒刑，二審認(rèn)定一審判決定性準(zhǔn)確。只要欺騙行為的實質(zhì)是使受騙者陷入或繼續(xù)維持處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤并進(jìn)而處分財產(chǎn)，就可能成立詐騙罪，至于欺騙行為是否同時成立其他犯罪，只是罪數(shù)認(rèn)定問題，不影響詐騙罪的成立。
例15-制售干細(xì)胞注射液行醫(yī)案：
2016年下半年，許某經(jīng)汪某介紹，假借為上海某大學(xué)轉(zhuǎn)化醫(yī)學(xué)研究院（以下簡稱研究院）副院長崔某介紹研究病例為由，租借上海某大學(xué)兩間辦公室為辦公地點。許某與汪某商議后，決定由汪某為其制作提供干細(xì)胞注射液，由許某以研究院名義對外招攬神經(jīng)系統(tǒng)病患，謊稱使用納米生物療法已經(jīng)治愈眾多病患。嗣后，許某委托李某等人負(fù)責(zé)現(xiàn)場運作事宜；張某冒充主任醫(yī)師身份，負(fù)責(zé)接待病患、診斷病情，借納米生物療法名義推銷使用干細(xì)胞注射液，以人民幣2.98萬元至6.1萬元不等的價格收取病患診療費用。同期，汪某在上海某實驗室內(nèi)制作干細(xì)胞注射液，供許某等人為病患進(jìn)行靜脈注射。截至2017年4月案發(fā)，許某、汪某等人使用上述方法為患有漸凍癥等疾病的患者有償注射干細(xì)胞注射液，收取費用共計134.8萬元。后查明，許某、汪某、李某、張某等人均無醫(yī)師資格，研究院也非醫(yī)療機(jī)構(gòu)；經(jīng)鑒定，涉案產(chǎn)品“納米生物因子”干細(xì)胞注射液屬于依照《藥品管理法》必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)的情形，應(yīng)認(rèn)定為假藥。張明楷教授觀點：針對本案：第一種觀點認(rèn)為，許某等人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪；第二種觀點認(rèn)為，許某等人的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪；第三種觀點認(rèn)為，許某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。其實，許某等人的行為同時成立上述三種犯罪而不是僅成立其中一種犯罪。換言之，不能因為其中一種犯罪的成立，就否認(rèn)其他犯罪的成立。首先，許某等人的行為當(dāng)然成立生產(chǎn)、銷售假藥罪；其次，許某等人的行為無疑成立非法行醫(yī)罪；最后，沒有理由否認(rèn)許某等人的行為成立詐騙罪，因為許某等人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使病患信以為真，進(jìn)而處分了財產(chǎn)。但是，許某等人的行醫(yī)行為、銷售假藥的行為以及詐騙行為其實是同一個行為，故應(yīng)宣告許某等人的行為成立非法行醫(yī)罪、生產(chǎn)銷售假藥罪和詐騙罪，然后按一個重罪處罰。
例16-代購汽車詐騙案：
在20世紀(jì)80年代汽車十分緊俏時，李某在銀行貸款買了一輛東風(fēng)140汽車，因交通事故導(dǎo)致汽車嚴(yán)重?fù)p壞，便將汽車拖至汽車制造廠的大修廠修理，由于各種原因，李某已無力償還銀行貸款。不久，李某認(rèn)識了前往汽車制造廠購買汽車的陳某，李某謊稱自己是某公司導(dǎo)購員，能夠找關(guān)系幫陳某購買一臺東風(fēng)140汽車，價格為4.5萬元。陳某信以為真，便按李某的要求將購車款匯至大修廠財務(wù)科。李某將其中部分款項交付修理費后，剩下的錢據(jù)為己有。陳某到大修廠財務(wù)科了解情況后發(fā)現(xiàn)受騙，便立即報案。公安機(jī)關(guān)抓獲李某后，李某聲稱:“我沒有騙，我將自己的那臺車留給了陳某。”
張明楷教授觀點：行為人是否就其意思作了虛假表示，應(yīng)當(dāng)綜合案件全部事實進(jìn)行客觀判斷。不能認(rèn)為，只要行為人有實現(xiàn)諾言的某種行為，就不成立欺騙。換言之，即行為人為實現(xiàn)諾言實施了某種行為的，也不能一概排除其行為的欺騙性。本案中，即使李某將自己的舊車留給陳某，也應(yīng)認(rèn)定其就自己的意思實施了欺騙行為。
例17-冒充尼姑消災(zāi)詐騙案:
三人冒充“尼姑”，攔住被害人劉某并與其交談。取得劉某的信任后，她們稱劉某的幼子數(shù)日內(nèi)有“大災(zāi)”。在劉某的懇求下，她們“勉強(qiáng)”答應(yīng)幫忙消災(zāi)，告知劉某取出家中的全部款項，一是以示誠意，二是兼為“作法”道具。收受劉某交付的10余萬元現(xiàn)金后，三人逃之夭夭。張明楷教授觀點：將來的事實仍然可能存在真假之分。在行為人具有詐騙故意的情況下，就將來的事實進(jìn)行欺騙時，一種情況是，在行為的當(dāng)時就能判斷真假。因為將來的事實并非都是前所未有的，所以，在許多情況下，人們根據(jù)以往的經(jīng)驗、經(jīng)歷以及生活規(guī)律，就能判斷將來事實的真假。針對本案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在行為的當(dāng)時，根據(jù)科學(xué)的因果法則，就可以判斷出行為人就將來的事實的陳述具有虛假性。
例18-欺騙賭徒案：
A對犯有賭博罪的B說:“聽一個知情朋友講，你賭博的事已被公安局知道，他們正在偵查，本周五下午要來沒收你贏的2萬元錢，還要抓你走。與其坐牢，還不如花錢消災(zāi)。你將2萬元給我，我?guī)湍慊顒踊顒?，避免公安局抓你。?B信以為真，將2萬元交給A。事后B托人打聽，得知公安局沒有發(fā)現(xiàn)B的賭博事實。
張明楷教授觀點：雖然由于人的認(rèn)識能力有局限性，在行為當(dāng)時難以分辨行為人就將來事實所作的陳述是否虛假，但事后完全可能證明行為人在行為當(dāng)時就將來事實所作的是虛假陳述或虛構(gòu)了事實。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)肯定行為當(dāng)時就具有欺騙性，只是事后才有證據(jù)而已。針對本案，不難看出事后的證據(jù)完全能夠表明，A就將來事實所作的陳述在行為當(dāng)時便具有欺騙性。
例19-騙取裝修定金案：
甲有一個規(guī)模較小的裝修公司，因生意不好，不想繼續(xù)經(jīng)營，但又想“掙錢”，于是四處張貼廣告:“本裝修公司信譽(yù)良好，如果業(yè)主提前三個月預(yù)定房屋裝修，并預(yù)交5000元裝修定金，則在裝修完工后，對房屋全部裝修款享受七折優(yōu)惠。”甲收到了十余人的裝修定金后，便攜款潛逃了。張明楷教授觀點：事后攜款潛逃的事實也表明，甲在行為當(dāng)時就將來的事實作了虛假陳述。所以，如果將行為性質(zhì)是否為欺騙與欺騙性質(zhì)能否由證據(jù)證明兩個問題分開，就應(yīng)當(dāng)肯定行為人可能就將來的事實進(jìn)行欺騙。
例20-騙取戒指案：甲女通過網(wǎng)上聊天認(rèn)識了乙男。甲女為了騙取乙男的財物，在見面后，主動提出將來嫁給乙男，同時要求乙男為其購買戒指，待乙男將戒指送給甲女后，甲女逃之夭夭。
張明楷教授觀點：本案中，雖然在甲女聲稱將來要嫁給乙男時，還難以辨明真?zhèn)危潞蟮那闆r卻清楚地表明甲女就將來的事實進(jìn)行了欺騙。在事后認(rèn)定甲女的行為成立詐騙罪時，甲女仍然是就將來的事實進(jìn)行欺騙，而不當(dāng)然變成就現(xiàn)在或過去的事實進(jìn)行的欺騙。否認(rèn)可以就將來的事實進(jìn)行欺騙的學(xué)者，認(rèn)為類似這樣的行為（允諾交友、結(jié)婚）是一種針對未來，又接近價值的陳述，所以不能認(rèn)定為欺騙。但這種行為也可以說是就行為人的意思進(jìn)行的欺騙。所以，如果否認(rèn)可以就將來的事實進(jìn)行欺騙，則會進(jìn)一步否認(rèn)可以就行為人的意思進(jìn)行欺騙，從而不當(dāng)縮小詐騙罪的處罰范圍。
例21-謊稱擺平綁架詐騙案：
甲、乙、丙三人與丁一、丁二有隙，遂于某日綁架了丁二，索要現(xiàn)金30萬元。后丁一書面承諾付款6萬元后，丁二被解救。之后，丁一沒有付款。于是，甲、乙、丙三人揚(yáng)言綁架丁一的兒子。A得知此事后，將此事告知丁一，并聲稱自己可以擺平此事，但要求丁一出資3萬元進(jìn)行協(xié)調(diào)活動，A還向丁一出具保證書:“保證不讓綁架事件發(fā)生?！盇得款后并未從事協(xié)調(diào)活動，并將3萬元據(jù)為己有。
張明楷教授觀點：本案中，A的行為既是就自己的意思內(nèi)容（是否從事協(xié)調(diào)活動）進(jìn)行欺騙，同時也是就將來的事實（可否“擺平此事”）進(jìn)行欺騙，二者難以區(qū)分。如果認(rèn)為就將來的事實進(jìn)行欺騙不成立詐騙罪，就會導(dǎo)致許多詐騙行為逍遙法外。
例22-謊稱中介詐騙案：劉某為某市某局除名工人，1996年4月他經(jīng)人介紹結(jié)識了香港某裝飾設(shè)計工程公司總經(jīng)理伍某。當(dāng)時，劉某仍稱自己是某局職工，認(rèn)識局領(lǐng)導(dǎo)，能承攬到裝修工程，騙取了伍某的信任。不久，劉某以收中介費的名義，騙取伍某30余萬元。
張明楷教授觀點：事實上，就將來事實的欺騙一般都伴隨有其他具體事實的欺騙，將前者排除在詐騙罪之外，也會不當(dāng)縮小詐騙罪的成立范圍。本案中，劉某聲稱能承攬裝修工程，可謂就將來的事實發(fā)表意見，同時，這種就將來事實的欺騙又伴隨有“仍稱自己是某局職工”的具體事實的欺騙。劉某的行為顯然成立詐騙罪。如果一概認(rèn)為，就將來事實進(jìn)行欺騙的行為不屬于詐騙罪的欺騙行為，就有可能導(dǎo)致劉某的行為不成立詐騙罪。這便導(dǎo)致處罰范圍過于窄小。
例23-高級職員A不作為案：
在某個公司，每天早晨秘書B都將需要付款的賬單放在公司經(jīng)理C的桌上。某天早晨，與付款事項無關(guān)的高級職員A偶然發(fā)現(xiàn)了C桌上的賬單，并認(rèn)識到是已經(jīng)付款的賬單。但是由于A與收款方的債權(quán)人相識，他便退出了C的辦公室。稍后C進(jìn)入辦公室，依據(jù)賬單再度付款給對方。
張明楷教授觀點：不作為不可能引起已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果，而且也不可能避免已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果。所以在他人已經(jīng)陷入認(rèn)識錯誤的情況下，具有說明義務(wù)的人不履行說明義務(wù)，使他人繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤的，不成立詐騙罪。在本案的情形中，高級職員A雖然具有保證人義務(wù)，但他只是C陷入錯誤經(jīng)過的旁觀者，充其量只成立背信罪，但不成立詐騙罪。所以，除了保證人義務(wù)以外，還有其他類似于給虛假事實制造假象或者歪曲、隱瞞真相的行為時，才能認(rèn)定為欺騙。
例24-騙免支付稿酬案：
作者B與出版社簽訂版稅合同，約定出版社按印數(shù)碼洋的15％支付稿酬給B。出版社實際印刷3萬冊，但出版社的有關(guān)人員A沒有向B說明真相，只付1萬冊印數(shù)稿酬給B，使B陷入認(rèn)識錯誤，進(jìn)而免除了出版社支付2萬冊印數(shù)稿酬的債務(wù)。
張明楷教授觀點：基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。合同完全可能約定，在履行合同的過程中，一方必須將有關(guān)事實的真相告知另一方。在這種情況下，一方便具有基于合同產(chǎn)生的義務(wù)。本案中，A的行為應(yīng)成立詐騙罪。
例26-揚(yáng)州糧食白酒案：
被告人陳某為個體運輸駕駛員。某日上午，一供銷社批發(fā)部倉庫保管員李某交給被告人陳某一張某糖業(yè)煙酒公司的銷售發(fā)票提貨聯(lián)，委托他到該公司提運揚(yáng)州糧食白酒200箱，計5000瓶。陳某與個體運輸駕駛員閔某一起，各開一輛手扶拖拉機(jī)前去提貨。兩輛手扶拖拉機(jī)滿載，共裝上80箱（2000瓶）白酒，尚有120箱白酒不能一次提完，糖業(yè)煙酒公司倉庫發(fā)貨員楊某遂開出一張120箱揚(yáng)州糧食白酒暫存收據(jù)，交給陳某。隨后，供銷社的一輛貨車開來公司，陳某即要求楊某將暫存的120箱白酒裝上貨車一并帶走。楊某在發(fā)出120箱白酒后，因一時疏忽，未將交給陳某的暫存收據(jù)收回。當(dāng)天上午，供銷社倉庫保管員李某即將由陳某等人提回的200箱白酒收訖。當(dāng)天晚上，陳某在整理有關(guān)單據(jù)時，發(fā)現(xiàn)發(fā)貨方未將120箱白酒的暫存收據(jù)收回，便產(chǎn)生了重復(fù)提取120箱白酒后占為己有的想法。后來，陳某怕自己親自前往提取會被識破，遂將暫存收據(jù)交給個體運輸駕駛員閔某，由閔某將120箱白酒提出，運到陳某指定的地點。陳某將這批價值5250元的白酒銷售后得款4490余元。
張明楷教授觀點：在本案中，陳某不僅沒有履行告知義務(wù)，而且有虛構(gòu)的作為欺騙。因為陳某讓閔某從倉庫提出白酒的行為，意味著向被害人表示自己還有120箱白酒沒有提走，這本身就是虛構(gòu)事實的作為欺騙，不屬于不作為的詐騙。
例27-騙取消防設(shè)施配套案：
韓某是某市公安消防支隊防火監(jiān)督處處長。2014年年初，該市某建設(shè)單位經(jīng)理晏某找到韓某商議辦理消防審批手續(xù)事宜，韓某提出需交納20萬元消防設(shè)施配套費。韓某產(chǎn)生了截留該20萬元配套費的想法。韓某向消防支隊長朱某匯報時，謊稱晏某知道《消防法》規(guī)定消防部門不能收取消防設(shè)施配套費。隨后朱某同意該項目免收消防設(shè)施配套費。后來，晏某將20萬元交給韓某，幾天后，韓某將《消防審核意見書》交給晏某。
張明楷教授觀點：即使利用職務(wù)上的便利實施欺騙行為，也仍然可能構(gòu)成詐騙罪，只不過存在是否與其他犯罪構(gòu)成競合關(guān)系問題。本案中，首先，韓某的行為并非利用職務(wù)上的便利將公共財物據(jù)為己有，因而不成立貪污罪。換言之，在韓某收受20萬元時，該20萬元并非公共財物，而且韓某也不是為了消防支隊的利益收受該20萬元，故不能認(rèn)定為貪污罪。其次，韓某實施了欺騙行為，致晏某產(chǎn)生了需要交納20萬元消防設(shè)施配套費的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而處分了財產(chǎn)。就此而言，韓某的行為成立詐騙罪。最后，韓某的行為也同時觸犯了受賄罪，亦即韓某利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，為他人謀取利益，完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。由于韓某的欺騙行為與索賄行為是一個行為，故韓某的行為是詐騙罪與受賄罪的想象競合。
例28-廖某合同詐騙案：
廖某系廈門國際銀行上海黃浦支行的客戶經(jīng)理，在經(jīng)辦與世紀(jì)新城公司、東方投資公司的貸款業(yè)務(wù)中，向?qū)Ψ叫Q，要獲得貸款，除了簽訂貸款合同外，尚需支付一定比例的“財務(wù)顧問費”給第三方公司，由第三方公司再轉(zhuǎn)給銀行。為騙取對方信任，廖某特意偽造了廈門國際銀行的公函，載明華清同仁公司系銀行指定的第三方財務(wù)顧問公司，要求對方將500萬余元的“財務(wù)顧問費”支付給這家公司。世紀(jì)新城公司、東方投資公司相信了廖某的說辭，在2015年6月、9月獲取銀行貸款后，先后將所謂的“財務(wù)顧問費”打給了華清同仁公司。除了支付給華清同仁公司一定的開票費用，以及被同案犯王某私自截留了40萬元，廖某實得420萬余元。
張明楷教授觀點：從解釋論上來說，完全可以將利用職務(wù)便利實施的詐騙行為排除在職務(wù)侵占罪之外，直接以詐騙罪論處，從而使職務(wù)侵占罪與詐騙罪之間保持協(xié)調(diào)。至于行為人利用職務(wù)上的便利欺騙他人非法占有他人財物，而非占有本單位的財物的，則更不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。針對本案：一種觀點認(rèn)為，廖某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。另一種觀點認(rèn)為，廖某在與世紀(jì)新城公司、東方投資公司簽訂合同過程中，隱瞞真實貸款利率，虛構(gòu)還需支付“財務(wù)顧問費”等事實，誘騙對方支出了不必要的花銷，成立合同詐騙罪?？梢钥隙ǖ氖?，職務(wù)侵占罪的行為對象只能是本單位財物，或者說被害人必須是本單位。而本案的被害人明顯是世紀(jì)新城公司與東方投資公司。即使廖某的欺騙行為利用了職務(wù)上的便利，在民法上也難以認(rèn)為廖某的行為屬于表見代理。退一步說即使屬于表見代理，在廖某不能將贓款退還給世紀(jì)新城公司與東方投資公司的情況下，廈門國際銀行上海黃浦支行應(yīng)當(dāng)對兩個公司承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是因為廖某對兩個公司實施了欺騙行為，使兩個公司遭受了財產(chǎn)損失，因而對兩個公司成立詐騙罪。反過來說，廖某并沒有利用職務(wù)上的便利直接騙取銀行的財產(chǎn)。既然如此，當(dāng)然不可能對銀行構(gòu)成職務(wù)侵占罪。特別要強(qiáng)調(diào)的是，即使最終由廈門國際銀行上海黃浦支行承擔(dān)了賠償責(zé)任，也不得認(rèn)定廖某的行為成立職務(wù)侵占罪，因為廖某沒有對上海黃浦支行實施任何職務(wù)侵占行為。
例29-虛構(gòu)訂單案：
快遞公司配送站站長孫某為償還賭債，以編造收貨人姓名、收貨地址、聯(lián)系電話等信息的方式，在購物平臺虛構(gòu)貨到付款的訂單訂購各種品牌的手機(jī)，貨物到達(dá)配送站后，孫某利用配送站站長可延遲（3日內(nèi)）交付貨款的制度漏洞以及分派發(fā)貨任務(wù)的便利，將貨物截留后低價賣與他人。所得款項除償還上期應(yīng)交納貨款外，剩余部分用于償還賭債和個人揮霍。
張明楷教授觀點：行為人實施欺騙行為時沒有利用職務(wù)便利，取得財物時利用了職務(wù)便利或者工作便利的，更不得認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，只能認(rèn)定為詐騙罪。本案中孫某的欺騙行為與職務(wù)行為沒有任何關(guān)系，因為任何人都可以在購物平臺虛構(gòu)貨到付款的訂單訂購各種商品。在本書看來，即使退一步承認(rèn)利用職務(wù)便利的詐騙行為可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也應(yīng)當(dāng)僅限于欺騙行為利用了職務(wù)上的便利，否則就過于擴(kuò)大了職務(wù)侵占罪的范圍：一方面，孫某在取得貨物時似乎利用了職務(wù)上的便利，但其實只是利用了工作上的便利條件，因為其他快遞員也可以偷偷地這樣做。另一方面，手機(jī)到達(dá)配送站后，孫某沒有障礙地取得了手機(jī)（符合后述直接性要件）。倘若將快遞公司作為被害人，認(rèn)定孫某的行為成立職務(wù)侵占罪或者盜竊罪，則不符合電商是被害人的客觀事實。
例30-騙取危房補(bǔ)貼案：
村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮(zhèn)政府，從鎮(zhèn)政府騙取1萬元的危房補(bǔ)助給乙。
張明楷教授觀點：本案中，雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬于國家工作人員，也利用了職務(wù)上的便利，但不能認(rèn)定為貪污罪，對甲與乙的行為應(yīng)以詐騙罪論處。
例31-清代文物詐騙案：
乙在某古玩商店購買物品時，誤以為某民國時期的普通物品為清代文物，乙一邊向店主甲確認(rèn)該物品是否為清代文物，一邊繼續(xù)察看該物品。由于該物品印有“民國十年制造”字樣，所以，乙會立即發(fā)現(xiàn)該物品不是清代文物。但店主甲馬上走過來，一邊用手指掩蓋物品的制造年份，一邊聲稱是清代物品，使乙信以為真。甲將物品包裝后交付給乙，按清代文物收取貨款。
張明楷教授觀點：他人雖陷入認(rèn)識錯誤，但在原本可以立即發(fā)現(xiàn)認(rèn)識錯誤的狀態(tài)下，行為人通過欺騙行為使其不能或者難以發(fā)現(xiàn)認(rèn)識錯誤而繼續(xù)維持認(rèn)識，進(jìn)而處分財產(chǎn)，成立法律意義上的欺騙。本案中，甲的行為成立詐騙罪。
例32-“開鎖專家”案：
某天下午，某銀行自動取款機(jī)管理員馬某發(fā)現(xiàn)取款機(jī)內(nèi)只剩下8000多元后，遂取出25萬元現(xiàn)金準(zhǔn)備裝入自動取款機(jī)。按銀行規(guī)定，取款機(jī)的密碼由馬某管理，鑰匙由營業(yè)員于某保管，開啟自動取款機(jī)時必須兩人同時在場，但恰巧此時有人辦理業(yè)務(wù)，于某一時走不開，便將鑰匙交給馬某，由馬某一人完成了現(xiàn)金裝機(jī)工作。次日，自動取款機(jī)中的25萬元不翼而飛。事后查明，銀行當(dāng)晚值班保安付某待在值班室內(nèi)，閑極無聊時想起銀行同事曾說過自動取款機(jī)保險柜鎖十分高級，除非同時具備專門鑰匙和密碼，否則休想打開。自詡是“開鎖專家”的付某想試一試這把鎖中之王能否被自己打開，便找來一根鐵絲和一個發(fā)卡，試著將鐵絲捅進(jìn)鎖內(nèi)，然后用發(fā)卡一撥，密碼盤竟然轉(zhuǎn)動起來，再一拉把手，僅半分鐘時間，保險柜門居然開了。付某將全部現(xiàn)金分裝成5個口袋全部取走。
張明楷教授觀點：本案中如果認(rèn)為機(jī)器可以成為詐騙罪的受騙者，那么，上述自動取款機(jī)也可以成為受騙者；付某的行為就是通過欺騙自動取款機(jī)取得財物，進(jìn)而構(gòu)成詐騙罪。但這是不可思議的結(jié)論。打開自動取款機(jī)的鎖取出其中的現(xiàn)金與將偽造的信用卡插入自動取款機(jī)中取出其中的現(xiàn)金并無區(qū)別。如果說存在欺騙，那么，前者欺騙的是智能鎖（存在密碼），后者欺騙的是智能取款程序（同樣存在密碼）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設(shè)計的。付某打開自動取款機(jī)的鎖后，要非法占有其中的現(xiàn)金，必須另實施轉(zhuǎn)移行為；同樣，行為人持偽造的信用卡使自動取款機(jī)吐出現(xiàn)金后，要非法占有吐出的現(xiàn)金，也必須另實施轉(zhuǎn)移行為。所以，肯定付某的行為構(gòu)成盜竊罪，而認(rèn)定使用偽造的信用卡從自動取款機(jī)中提款的行為構(gòu)成詐騙罪，有自相矛盾之嫌。
例33-網(wǎng)上盜轉(zhuǎn)存款案：
2014年6月，胡某在某網(wǎng)站上申請了一個個人主頁，將“密碼解霸”程序鏈接在上面。同年8月，胡某利用該程序在互聯(lián)網(wǎng)上竊取了某公司曹某在工商銀行開設(shè)的銀行賬戶和對應(yīng)的牡丹靈通卡號及密碼，并多次在互聯(lián)網(wǎng)上窺視其賬面情況。同年12月，胡某再次侵入工商銀行網(wǎng)上銀行系統(tǒng)，從曹某賬戶上盜轉(zhuǎn)2萬元到其預(yù)先開設(shè)的賬戶上。胡某尚未取出存款時，即被抓獲。
張明楷教授觀點：本案中，由于胡某只是將他人的存款轉(zhuǎn)移到自己的存折上，并沒有取出存款，即沒有取得狹義的財物，完全可以認(rèn)定為盜竊罪。司法實踐中幾乎沒有疑問地將這種行為認(rèn)定為盜竊罪，故此，在刑法沒有增設(shè)（在我國也無必要增設(shè)）利用計算機(jī)詐騙罪的情況下，對類似行為以盜竊罪論處，既不存在處罰上的空隙，也不違反罪刑法定原則，因而沒有必要將詐騙罪的受騙者擴(kuò)大為計算機(jī)等機(jī)器。
例34-電話轉(zhuǎn)賬案：
鄭某是某集團(tuán)的裝配工，其利用午休期間車間無人之際，通過車間統(tǒng)計員的電腦多次竊取了本車間多名職工的工資卡（某國有銀行借記卡）卡號。然后，鄭某購買了一張名為“王某某”的假身份證，以此辦理了一張聯(lián)通手機(jī)卡。他利用多數(shù)職工疏忽大意未更改銀行卡原始密碼的便利條件，以及該行電話銀行客戶服務(wù)系統(tǒng)的轉(zhuǎn)賬功能，使用已掌握的卡號和密碼，先后60余次通過電話銀行服務(wù)系統(tǒng)，將其他職工借記卡上的錢款轉(zhuǎn)移到“王某某”的手機(jī)上，金額達(dá)5萬余元。
張明楷教授觀點：針對鄭某的行文，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，鄭某只是盜竊了他人的存款債權(quán)，但存款債權(quán)可以隨時轉(zhuǎn)化為金錢，使其與金錢實質(zhì)上已經(jīng)沒有區(qū)別。如果對鄭某的行為不以盜竊罪論處，則不能有效地保護(hù)公民的財產(chǎn)，而且造成處罰的不協(xié)調(diào):盜竊金錢的受刑罰處罰，而盜竊可以隨時轉(zhuǎn)化為金錢的存款債權(quán)的不受刑罰處罰，這便違反了刑法的公平正義性。
例35-保姆被騙案：
丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說:“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的?！北乓詾檎?，甲從丙手中得到西服后逃走。
張明楷教授觀點：在詐騙罪中，也存在受騙者（財產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現(xiàn)象。這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙（Dreieckbetrug），也叫三者間的詐騙。本案中，對甲的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
例36-馮某套路貸案：
馮某等人于2017年成立小額貸款公司。2018年3月22日，蔡某某兩次向公司分別貸款人民幣7000元、8000元，但簽訂借金額分別為14000元、16000元的虛高借款合同。公司以砍頭息、保證金、管理費等名義向蔡某某事前分別收取1865元（蔡某某實際得款5135元）、2280元費用（蔡某某實際得款5720元）。馮某事前告知蔡某某，如果未違約按期償還，虛高的金額無須支付；但若違約，虛高的額將作為違約金、催收費要求蔡某某支付。后蔡某某未按期還款，馮某等人通過打電話、發(fā)短信催討，催討未果后，持虛高的借條上門索債。
張明楷教授觀點：在一般人觀念中，馮某等人的行為屬于“套路貸”。但是，馮某等人沒有實施任何欺騙行為，而蔡某某對所有事實與后果清清楚楚。既然如此，就不能認(rèn)為馮某等人的行為構(gòu)成詐騙罪：一方面，即使這種情形并不屬于正常的民間借貸，也不能認(rèn)定為詐騙罪。另一方面，馮某等人通過上述方法索債的行為，也不可能構(gòu)成敲詐勒索罪與其他犯罪。
例37-趙某自我綁架案：
20歲的趙某和父母共同生活，平素游手好閑，貪圖享樂，為了讓經(jīng)商的父親多給一些錢用而費盡心機(jī)。某日晚，趙某拿菜刀將自己的左手中指齊指甲根部剁下，讓朋友孫某將剁下的手指用信封裝好送給其父。第二天早晨孫某又按趙某的意思給趙父打電話:“你兒子已經(jīng)被我們綁架了，拿50萬元來贖人，否則你兒子便沒命了?！壁w父立即報案，公安機(jī)關(guān)在趙某和孫某取錢時將二人抓獲。
張明楷教授觀點：本案中，趙某與孫某的行為同時具有欺騙與恐嚇的性質(zhì)，趙父一方面陷入了認(rèn)識錯誤，另一方面也產(chǎn)生了恐懼心理。在類似情況下，如何認(rèn)定犯罪的性質(zhì)，還需要研究。本書原則上認(rèn)為，類似上述趙某自我綁架案的情形成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。
例38-謊稱車禍案：
行為人聲稱被害人的女兒在馬路上出車禍，乘被害人外出時取走其住宅內(nèi)的財物。
張明楷教授觀點：本案中，雖然其欺騙行為使被害人陷入了認(rèn)識錯誤，但該認(rèn)識錯誤的內(nèi)容并不是處分財產(chǎn)，僅此便可以否認(rèn)詐騙罪的成立。如果僅僅根據(jù)沒有處分行為而得出不成立詐騙既遂的結(jié)論，那便意味著該行為可以成立詐騙未遂，但事實上并非如此。
例39-小賣部冒領(lǐng)皮包案：
被害人楊某在旅游購物時將皮包（內(nèi)有6000余元）丟放在一小賣部的柜臺上，便與同伴一起離開。店主發(fā)現(xiàn)皮包后，便大喊皮包系何人所有。當(dāng)問及男游客林某、吳某時，兩人便冒充失主將皮包領(lǐng)走，隨后匆匆離去。數(shù)分鐘后，楊某急忙回到小店，店主才知皮包被人冒領(lǐng)。
張明楷教授觀點：本案中：如果認(rèn)為店主占有了皮包，林某與吳某的行為便成立詐騙罪；如果認(rèn)為店主沒有占有皮包，則需要進(jìn)一步判斷楊某是否仍然占有皮包，如果得出肯定結(jié)論，林某與吳某的行為則是盜竊罪，如果得出否定結(jié)論，林某與吳某的行為則是侵占罪。可以認(rèn)為，店主已經(jīng)占有了楊某的皮包，故林某與吳某的行為成立詐騙罪。由上可見，財產(chǎn)處分者是否對該財產(chǎn)享有所有權(quán)，并不影響詐騙罪的成立。換言之，“本罪以使人將本人或第三人之物交付為要件，即其交付之物，不以本人所有為限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然”。
例40-會議室失竊案：
十余人參加小型會議。散會前，被害人B去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時B仍在衛(wèi)生間，清潔工C立即進(jìn)入會議室打掃衛(wèi)生。此時，A發(fā)現(xiàn)B的提包還在會議室，便站在會議室門外對C說:“那是我的提包，麻煩你遞給我一下。”C信以為真，將提包遞給A，A立即逃離現(xiàn)場。
張明楷教授觀點：在本案中，清潔工C沒有占有B的提包，他也不具有處分該提包的權(quán)限或地位。換言之，C是A盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產(chǎn)處分者。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。
例41-三角詐騙間接正犯案：
2008年6月20日，被告人陶某找到從事個體租賃業(yè)務(wù)的周某，冒充某工地的負(fù)責(zé)人，要處分該工地上的一批建筑設(shè)備，并且要周某自己雇人去工地拉東西。該工地已經(jīng)停工一年多，實際負(fù)責(zé)人是范某，范某委托唐某代為看管該工地。次日，周某帶人去拉工地設(shè)備時，告訴唐某工地負(fù)責(zé)人欲出賣該工地設(shè)備。唐某信以為真，又丟失了范某的聯(lián)系方式，遂沒有進(jìn)行阻攔。后周某分三次（第一次陶某在場，后兩次陶某不在場）拉走價值人民幣11700元的建筑設(shè)備，陶某得贓款共計人民幣9600元（其中，第一次在工地現(xiàn)場得8000元，第二次在周某的個體租賃站得1600元）。6月23日，范某知情后報案。后陶某被抓獲歸案。
張明楷教授觀點：針對本案，一種觀點認(rèn)為，“本案中，陶某利用別人的不知情，冒充工地負(fù)責(zé)人，非法處分他人工地設(shè)備，以騙為前提，以秘密占有財物為實質(zhì)，竊取財物數(shù)額巨大，其行為方式符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯而非三角詐騙”。其實，本案屬于三角詐騙的間接正犯。原因如下：其一，陶某對不具有處分權(quán)限的周某實施了欺騙行為，但這一欺騙行為不是詐騙罪中的欺騙行為，而是詐騙罪的間接正犯中的利用行為。其二，周某雖然產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，但該認(rèn)識錯誤不是詐騙罪中的受騙者的認(rèn)識錯誤，而是間接正犯中的被利用者的錯誤，周某因為該錯誤而使其行為被陶某支配。其三，周某雖然沒有詐騙的故意，但對唐某實施了欺騙行為，周某實施的欺騙行為正是詐騙罪中的欺騙行為，其內(nèi)容是讓唐某容忍其搬走工地設(shè)備。其四，唐某受委托看管工地，與被害人范某屬于同一陣營，即使不是工地設(shè)備的占有者，至少也是輔助占有者，因而具有處分被害人范某財產(chǎn)的權(quán)限。其五，唐某基于認(rèn)識錯誤處分了財產(chǎn)（容忍周某運走工地設(shè)備），行為人陶某取得了財產(chǎn)，被害人范某遭受了財產(chǎn)損失。假若本案中沒有看守工地的唐某及其處分行為，而是由周某直接運走工地設(shè)備，則陶某是盜竊罪的間接正犯。
例42-篡改借條日期案：
甲于2010年向乙借款50萬元，并于2011年5月1日歸還。乙于同日將手寫的“甲于2011年5月1日歸還了50萬元欠款”的收條交給甲。2013年甲又向乙借款50萬元，但一直不歸還。乙于2016年3月向法院提起民事訴訟要求甲歸還欠款時，甲將先前的收條改為“甲于2014年5月1日歸還了50萬元欠款”。兩審法官均信以為真，駁回了乙的訴訟請求。乙隨后向公安機(jī)關(guān)報案。
張明楷教授觀點：事實上，訴訟詐騙并不僅限于提起民事訴訟的情形，行為人作為被告參與民事訴訟時，也可能因為訴訟詐騙而成立詐騙罪，卻不成立虛假訴訟罪。形如本案，經(jīng)過公安機(jī)關(guān)查明真相后，認(rèn)定甲雖然沒有向法院提起虛假民事訴訟，不成立虛假訴訟罪，但依然構(gòu)成詐騙罪（也是訴訟詐騙）。
例43-偷改網(wǎng)購信息案：
2015年8月，張某借用李某購物網(wǎng)站賬號網(wǎng)購一部價值6000元的手機(jī)，收貨人為自己，收貨地址為自家住址，并付全款。在賣家發(fā)貨前，李某背著張某登錄自己的購物網(wǎng)站賬號，聯(lián)系賣家更改了收貨人和收貨地址。后賣家將張某購買的手機(jī)寄送給李某，李某將該手機(jī)據(jù)為己有。
張明楷教授觀點：本書認(rèn)為，李某的行為屬于三角詐騙。首先，李某的行為不可能成立盜竊罪。盜竊，是指違反被害人意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。但本案中，手機(jī)原本由賣家占有，李某并沒有違反賣家的意志，將其占有的手機(jī)轉(zhuǎn)移給自己占有。相反地，賣家是因為受欺騙才將手機(jī)寄給李某。李某也并不成立盜竊的間接正犯，因為張某一直沒有占有手機(jī)，李某不可能利用不知情的賣家竊取張某占有的手機(jī)。由此不難看出，僅因李某的行為具有秘密性，就認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪，明顯不當(dāng)。其次，張某雖然借用了李某的網(wǎng)購賬號購買手機(jī)，但沒有將收貨人與收貨地址填寫為李某，所以，張某并沒有將手機(jī)委托給李某保管（占有），李某事先也沒有占有過張某所購買的手機(jī)，所以，李某的行為不可能成立侵占罪。最后，李某的行為是筆者提出的新類型三角詐騙的典型之例。亦即李某對受騙者即賣家實施了欺騙行為，欺騙行為的內(nèi)容就是更改了收貨人和收貨地址，使賣家誤以為手機(jī)是李某購買。賣家基于認(rèn)識錯誤處分的是自己占有和所有的手機(jī)，但是，賣家不存在民法上的任何過錯，張某無權(quán)要求賣家再次發(fā)貨。顯然，賣家當(dāng)然具有處分權(quán)限，賣家雖然處分的是自己的財產(chǎn)，但被害人卻是張某。簡言之，賣家因為受到李某的欺騙而處分了自己手機(jī)使張某遭受了財產(chǎn)損失，所以，李某的行為成立三角詐騙。
例44-開通“親密付”案：
2019年1月，張某在網(wǎng)上發(fā)布虛假的共享單車客服電話。王某通過手機(jī)APP申請退還共享單車押金時遭遇系統(tǒng)異常，后王某撥通張某發(fā)布的客服電話尋求幫助。張某以快速退還押金需要綁定支付寶“親密付”為由，騙取王某為張某的支付寶開通“親密付”，并隨即轉(zhuǎn)出王某賬戶金額2.8萬元。“親密付”是支付寶為親人、密友等親密關(guān)系打造的極簡支付服務(wù)，親人、密友在預(yù)先設(shè)定的額度內(nèi)消費時無須開通者確認(rèn)，即可直接從開通者賬戶中支付款項。
張明楷教授觀點：針對本案，有意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成詐騙罪；也有意見認(rèn)為，張某的行為屬于“冒用他人信用卡”，應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。其實：一方面，雖然張某實施了欺騙行為，但王某只是為了接收退款才開通“親密付”，而沒有基于認(rèn)識錯誤處分自己的財產(chǎn)。王某開通“親密付”的行為充其量只是使自己對財產(chǎn)的占有松弛，而不是使自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。所以，王某沒有實施處分行為，更沒有處分意識。另一方面，王某開通“親密付”并不能使張某直接獲得財產(chǎn)（不符合直接性要件），張某是通過“轉(zhuǎn)出王某賬戶金額2.8萬元”這一盜竊行為才獲得財產(chǎn)的。所以，張某的行為因不符合直接性要件而不可能成立詐騙罪，當(dāng)然也不成立信用卡詐騙罪，只能以盜竊罪論處。
例45-虛假支付鏈接案：
2010年6月1日，被告人鄭某玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305，000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧某泉，預(yù)謀合伙作案。臧某泉趕至網(wǎng)吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發(fā)送給金某一個交易金額標(biāo)注為1元而實際植入了支付305，000元的計算機(jī)程序的虛假鏈接，稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導(dǎo)下點擊了該虛假鏈接，其建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶中的305，000元隨即通過臧某泉預(yù)設(shè)的計算機(jī)程序，經(jīng)上?？戾X信息服務(wù)有限公司的平臺支付到臧某泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissal2323”賬戶中。臧某泉使用其中的116，863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店上出售套現(xiàn)（事實一）。2010年5月至6月，被告人臧某泉、鄭某玲、劉某分別以虛假身份開設(shè)無貨可供的淘寶網(wǎng)店鋪，并以低價吸引買家。三被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊一賬戶，并對該賬戶預(yù)設(shè)充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入一個虛假淘寶網(wǎng)鏈接中。與買家商談好商品價格后，三被告人各自以方便買家購物為由，將該虛假淘寶網(wǎng)鏈接通過阿里旺旺聊天工具發(fā)送給買家。買家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點擊該鏈接進(jìn)行購物、付款，并認(rèn)為所付貨款會匯入支付寶公司為擔(dān)保交易而設(shè)立的公用賬戶，但該貨款實際通過預(yù)設(shè)程序轉(zhuǎn)入網(wǎng)游網(wǎng)站在支付寶公司的私人賬戶，再轉(zhuǎn)入被告人事先在網(wǎng)游網(wǎng)站注冊的充值賬戶中。三被告人獲取買家貨款后，在網(wǎng)游網(wǎng)站購買游戲點卡、騰訊Q幣等，然后將其按事先約定統(tǒng)一放在臧某泉的“小泉先生哦”的淘寶網(wǎng)店鋪上出售套現(xiàn)，所得款均匯入臧某泉的工商銀行卡中，由臧某泉按照獲利額以約定方式分配（事實二）。
張明楷教授觀點：對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙：如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認(rèn)識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。本案中，被告人臧某泉、鄭某玲使用預(yù)設(shè)計算機(jī)程序并植入的方法，秘密竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)巨額錢款，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。臧某泉、鄭某玲和被告人劉某以非法占有為目的，通過開設(shè)虛假的網(wǎng)絡(luò)店鋪和利用偽造的購物鏈接騙取他人數(shù)額較大的貨款，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。對臧某泉、鄭某玲所犯數(shù)罪，應(yīng)依法并罰。
例46-利用ETC逃費案：
2017年12月至2018年4月，張某駕駛轎車多次往返于重慶市萬州區(qū)和江北區(qū)之間。去程時在收費站持ETC通行卡由ETC通道駛?cè)敫咚?，到達(dá)時卻緊跟前方車輛，不使用通行卡而快速通過ETC通道駛離高速；返程時在收費站人工窗口領(lǐng)取普通通行卡駛?cè)敫咚伲竭_(dá)時則使用ETC卡由ETC通道駛離高速。利用前述方式，張某實際僅繳納相鄰高速公路收費站之間的通行費用，騙逃了往返于萬州收費站與江北收費站之間的絕大部分高速公路通行費用，累計11000余元。
張明楷教授觀點：在本案中，行為人在去程持ETC通行卡由ETC通道駛?cè)敫咚伲o跟前車由ETC通道下高速時收費員雖然沒有意識到行為人的欺騙行為，但卻誤以為行為人使用了ETC，正因為如此才放行了行為人的車輛，沒有向行為人收取費用，基于認(rèn)識錯誤放棄了債權(quán)；返程時行為人再使用ETC卡由ETC通道駛離高速，使收費員誤以為行為人僅在城內(nèi)往返，因而放棄了部分債權(quán)。如果將一次往返結(jié)合起來看，同樣也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為收費員因為受騙而放棄了相應(yīng)的債權(quán)。概言之，在本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為收費員基于認(rèn)識錯誤實施了處分行為，也具有處分意識。
例47-騙用手機(jī)走賬案：
2018年12月27日，任某、余某通過某QQ兼職群聯(lián)系上了被害人孫某，聲稱可以幫孫某辦理用支付寶刷流水的業(yè)務(wù)。次日上午，任某、余某在肯德基餐廳與孫某見面。任某對孫某說，要拿著孫某手機(jī)去見老板走賬，走完賬回來給孫某好處費，但孫某不能跟著去，讓余某陪著孫某一起在餐廳等候；任某稱需要1個多小時，最多2個小時回來。孫某同意并將手機(jī)交給任某，且將解鎖密碼、支付寶密碼告訴任某。余某陪孫某坐了20多分鐘后，找了一個借口離開了餐廳。孫某遲遲等不到任某與余某回來，遂報警。
張明楷教授觀點：本案不同于通常的以借用手機(jī)打電話為名盜竊手機(jī)，而是典型的詐騙行為。在借用手機(jī)的案件中，由于被害人在現(xiàn)場，被害人將手機(jī)遞給行為人打電話，即使手機(jī)在行為人手中，根據(jù)社會一般觀念，也是由被害人占有手機(jī)。所以，行為人乘機(jī)拿著手機(jī)溜走的行為是盜竊行為。在本案中，孫某將手機(jī)交給任某時，知道手機(jī)要離開自己一個多小時。在這種情況下，孫某事實上是將手機(jī)轉(zhuǎn)移給任某占有。亦即在孫某將手機(jī)交付給任某后，孫某就不再占有手機(jī)。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為任某、余某的行為屬于詐騙。
例48-欺騙盜車人案：
2002年11月24日下午，朱某發(fā)現(xiàn)有一推摩托車的人（盜車人）形跡可疑，覺得其摩托車可能是盜取的。當(dāng)盜車人把摩托車停在路邊發(fā)動準(zhǔn)備騎走時，朱某走過去，裝作認(rèn)識這輛車的樣子，圍著車看了一會兒，然后對盜車人說:“你到哪里去？”盜車人便棄車而逃。此時，朱某見四周無人，就想騎車回家據(jù)為己有。剛騎一會兒，朱某就被前來查尋的失主抓獲。摩托車經(jīng)估價為3200元。
張明楷教授觀點：本書認(rèn)為，對朱某的行為認(rèn)定為詐騙罪較為妥當(dāng)。首先，對朱某的行為難以認(rèn)定為盜竊罪，因為盜竊罪的成立以盜竊他人占有的財物為前提。刑法上的占有與民法上的占有不是等同的概念。其次，對朱某的行為不宜認(rèn)定為侵占罪。就普通侵占而言，要求行為人將自己基于委托關(guān)系而占有的財物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢斘?。盡管這種“委托關(guān)系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實上存在委托關(guān)系即可”，但從本案來看，朱某與失主、盜車人都不可能有任何形式的委托關(guān)系，所以，不可能成立普通侵占。再次，對朱某的行為不能認(rèn)定為敲詐勒索罪，搶劫罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪，因為即使在當(dāng)時的特定環(huán)境下也難以認(rèn)定朱某的行為是以惡害相通告的恐嚇或脅迫行為。最后，朱某的行為符合詐騙罪的構(gòu)造與直接性要件。因為：一方面，盜車人之所以放棄摩托車，完全是朱某的欺騙行為所致。盜車人雖然表面上沒有直接將摩托車交付給朱某，但其放棄摩托車的行為無疑也是一種處分行為。在當(dāng)時的情況下，盜車人放棄摩托車的直接后果是由朱某占有摩托車，這更加肯定了朱某的行為符合詐騙罪的構(gòu)造。另一方面，在盜車人放棄摩托車與朱某取得摩托車之間，不另存在朱某獨立的不法行為。所以，盜車人的處分行為與朱某取得摩托車之間不缺乏關(guān)聯(lián)性。
例49-一房三賣案：
2003年5月至2004年3月，毛某與趙某等人簽訂合同，由毛某出資，趙某等人在某宅基地共同合伙建房，房屋建成后，毛某按合同約定返還趙某等人部分住房，其余住房歸毛某所有，可對外出售。在房屋修建過程中，毛某由于沒有資金注入遂在預(yù)售房屋時采取隱瞞真相的方法，與周某、陳某等20余戶購房者重復(fù)簽訂合同，一房賣二主或三主，將10余套房屋重復(fù)出售給20余戶的房主，從而騙取購房者所交的房屋預(yù)付款達(dá)33萬余元（不包括與同一套住房的第一個購房者簽合同時所收預(yù)付款）。爾后購房者發(fā)現(xiàn)自己購買的房屋被毛某重復(fù)出售給他人，分別找毛某要求給房屋或退款，毛某因無錢賠付而無法解決，潛逃至外地躲避，導(dǎo)致部分購房者既未取得房屋，也未追回房款。
張明楷教授觀點：在這類二重買賣或者三重買賣中，由于所有購買者都沒有取得房產(chǎn)登記，也沒有在事實上占有、控制房屋，所以，只能根據(jù)一般觀念、交易慣例判斷誰是被害人。例如，在毛某將修建中的某個房屋出賣給A之后，根據(jù)一般觀念與交易慣例，毛某就不能再將房屋出賣給B和C。反過來說，如果B與C知道毛某已經(jīng)將該房屋出賣給了A，就不會再購買該房屋。所以，在本案中，宜認(rèn)定毛某對B、C等后來的購買者實施了詐騙行為。如果毛某具有詐騙故意與非法占有目的，則宜認(rèn)定其對同一個房屋的第二、三個購買者成立詐騙罪。
例50-楊某、謝某群POS機(jī)刷卡案：
2016年4月以來，被告人謝某與曾某結(jié)伙通過他人冒充銀行、京東商城、公檢法機(jī)關(guān)的工作人員撥打電話給鄭某等27名被害人，以信用卡欠款需將資金保全、訂單出錯需退款、涉嫌犯罪需將資金比對等方式實施詐騙。謝某與曾某雇用、指使被告人王某、徐某辦理多張銀行卡，讓被告人楊某、謝某群用POS機(jī)刷卡，用于詐騙錢款的轉(zhuǎn)移分流以及取現(xiàn)。其中，謝某8次用銀行卡在楊某的POS機(jī)刷卡消費，錢款轉(zhuǎn)入楊某的建設(shè)銀行卡內(nèi)，楊某將該錢款取走后交予謝某。謝某群5次利用POS機(jī)幫助謝某套現(xiàn)。一審法院認(rèn)為被告人楊某、謝某群的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院維持了原判。
張明楷教授觀點：《電信詐騙意見》規(guī)定:“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任…3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的?！边@一規(guī)定似乎可以為楊某、謝某群POS機(jī)刷卡案的判決提供根據(jù)。但是，取款人事后多次分別為不同的電信詐騙正犯者取款和事后多次為同一電信詐騙正犯者取款，對電信詐騙正犯者后來的詐騙行為所起的作用不可能完全相同。從結(jié)論上說，本書的觀點是，反復(fù)幫助特定同一電信詐騙正犯者套現(xiàn)、取款的行為人，即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次套現(xiàn)、取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實上形成心理默契的情況下，后面的套現(xiàn)、取款行為應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪的共犯。
