審理法院：青島市中級人民法院
案 號：（2014）青刑二終字第22號
案件類型：刑事
案 由：虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪
裁判日期：2014-04-10
審理經(jīng)過
山東省青島市市北區(qū)人民法院審理原山東省青島市四方區(qū)人民檢察院指控原審被告單位青島合義裝潢公司、原審被告人盧某1、張某2犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，原審被告人胡某3犯職務侵占罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、挪用公款罪，原審被告人史某4犯職務侵占罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪一案，于二〇一二年一月十一日做出（2011）四刑初字第236號刑事判決。原審被告單位青島合義裝潢公司、原審被告人胡某3提出上訴。青島市中級人民法院于二〇一二年十一月十日做出（2012）青刑二終字第66號刑事裁定，將本案發(fā)回重審。山東省青島市市北區(qū)人民法院于二〇一三年十一月三十日作出（2013）北四刑重字第2號刑事判決。宣判后，原審被告單位青島合義裝潢公司、原審被告人胡某3不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取了辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。在本院審理過程中，山東省青島市人民檢察院經(jīng)審查，亦向本院出具了不開庭審理建議書?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定：青島合義裝潢公司（以下稱青島合義公司）系由原國有企業(yè)青島化纖裝飾裝潢公司于2000年改制成立的股份合作制企業(yè)，公司共有股東20名，下設塑料制品廠和印刷廠兩個分支機構，被告人胡某3同時擔任上述公司的董事長兼總經(jīng)理，被告人史某4擔任上述公司的會計。
（一）職務侵占
2005年以來，被告人胡某3利用擔任青島合義公司董事長、總經(jīng)理的職務便利，先后將單位職工的工齡折抵費人民幣255883.8元、單位出租房屋收取的租賃費人民幣524998.3元占為己有，共計人民幣780882.10元。
（二）虛開增值稅發(fā)票
自2002年起，被告人胡某3、史某4在沒有真實貨物交易的情況下，為使青島合義公司下屬的塑料制品廠抵扣增值稅款，先后通過禚耀青、被告人盧某1、被告人張某2等人，向日照潤華經(jīng)貿有限公司、海陽玖玖貿易有限公司、聊城市塑料工業(yè)公司等多家公司購買增值稅專用發(fā)票23份，共計抵扣稅款人民幣278432.4元。
（三）挪用公款
2003年7月18日，被告人胡某3與姜禮新共謀后，利用姜禮新（另案處理）受青島益青國有資產(chǎn)控股公司委派，擔任青島日清食品機械有限公司的中方董事、副總經(jīng)理，主持公司日常工作之機，從青島日清食品機械有限公司借得公款人民幣10萬元用于青島合義裝潢公司的營利活動，造成公款損失人民幣5萬元。
另外，在審理階段，被告人史某4通過親屬退賠稅款人民幣8萬元，被告人盧某1退賠稅款人民幣4萬元，繳納罰金人民幣6萬元，被告人張某2退賠稅款人民幣88327.35元，繳納罰金人民幣5萬元。
原審判決認定上述事實的證據(jù)有：發(fā)、破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過、證人證言、被告人供述、抵扣證明、相關財務資料等書證證實，足以認定。
一審法院認為
原審法院認為，被告人胡某3利用職務上的便利，侵占本單位的資金，數(shù)額巨大，其行為構成職務侵占罪。被告單位青島合義公司為達到多抵扣稅款、少繳稅的目的，讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票，數(shù)額較大；被告人胡某3、史某4分別作為被告單位的主管人員、直接責任人員，具體實施虛開增值稅發(fā)票的行為，數(shù)額較大；被告人盧某1為他人虛開增值稅專用發(fā)票，數(shù)額較大；被告人張某2為他人虛開增值稅專用發(fā)票，有其他嚴重情節(jié)，其均構成虛開增值稅發(fā)票罪。另外，被告人胡某3與姜禮新共謀后，利用姜禮新職務上的便利，挪用青島日清食品機械有限公司的公款進行營利活動，數(shù)額較大，其行為又構成挪用公款罪，應與其所犯職務侵占罪、虛開增值稅發(fā)票罪數(shù)罪并罰。在虛開增值稅專用發(fā)票共同犯罪中，被告人胡某3系主犯，被告人史某4系從犯，應當從輕處罰。鑒于被告人史某4、盧某1、張某2主動退賠稅款、繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，不致再危害社會，依法對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百零五條、第三百八十四條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十九條第一款、第六十七條第三款、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，以虛開增值稅專用發(fā)票罪判處被告單位青島合義公司罰金人民幣二十萬元，以職務侵占罪判處被告人胡某3有期徒刑十年，并處沒收人民幣十八萬元，以虛開增值稅專用發(fā)票罪判處其有期徒刑七年，以挪用公款罪判處其有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十八萬元；以虛開增值稅專用發(fā)票罪分別判處被告人史某4有期徒刑三年，緩刑四年；被告人盧某1有期徒刑三年，緩刑五年，罰金人民幣六萬元；被告人張某2有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣五萬元。退賠稅款人民幣208327.35元發(fā)還稅務機關。對被告單位青島合義公司非法抵扣的稅款中未退賠部分55575.13元及被告人胡某3職務侵占部分780882.1元予以追繳。
二審請求情況
上訴單位青島合義公司及其辯護人的上訴理由、辯護意見是，青島合義公司與開票方具有真實的貨物交易，認定其構成虛開增值稅發(fā)票罪證據(jù)不足。上訴人胡某3及其辯護人的上訴理由、辯護意見是，認定上訴人胡某3構成職務侵占罪的事實不清、證據(jù)不足；上訴人胡某3沒有虛開增值稅專用發(fā)票罪的故意、行為，不構成虛開增值稅發(fā)票罪；上訴人胡某3不構成挪用公款罪。
本院查明
經(jīng)二審審理查明的虛開增值稅專用發(fā)票的事實與一審相同。
本院認為
關于上訴單位青島合義公司及其辯護人所提上訴單位青島合義公司與開票方具有真實的貨物交易，認定其構成虛開增值稅發(fā)票罪證據(jù)不足的上訴理由、辯護意見及上訴人胡某3及其辯護人所提其沒有虛開增值稅專用發(fā)票罪的故意、行為，不構成虛開增值稅發(fā)票罪的上訴理由、辯護意見，本院認為，經(jīng)原審庭審查證屬實的證據(jù)足以證實，上訴人胡某3為給上訴單位牟取非法利益，明知為其提供原材料的盧某1、張某2、禚耀清等人沒有開具增值稅專用發(fā)票的資質，但仍以出具開票費的方式委托三人為其購買或讓人代開增值稅專用發(fā)票，其行為符合“進行了實際經(jīng)營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發(fā)票”之虛開增值稅專用發(fā)票罪的構成要件，上訴人胡某3具有虛開增值稅專用發(fā)票的主觀故意，且實施了虛開增值稅專用發(fā)票的行為，上訴單位青島合義公司、上訴人胡某3的行為均構成虛開增值稅發(fā)票罪，上述上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。所提認定虛開增值稅發(fā)票罪證據(jù)不足的上訴理由、辯護意見，本院認為，原審判決認定上述犯罪事實有盧某1、張某2、禚耀清、史某4的供述、證人葛某、李某甲、于某、李某乙、張某、卜某等數(shù)十人的證言證實，上述供述、證言相互印證，且與從稅務機關、上訴單位提取的相關抵扣證明、財務資料等相關書證吻合一致，形成了完整的證據(jù)鏈條，足以認定上訴單位青島合義公司、上訴人胡某3等人虛開增值稅專用發(fā)票犯罪的事實，故上述上訴理由、辯護意見不能成立，本院不予采納。
關于上訴人胡某3及其辯護人所提認定上訴人胡某3構成職務侵占罪的事實不清、證據(jù)不足的上訴理由、辯護意見，經(jīng)查，（1）青島合義公司自成立起10余年，一直存在內外兩套賬目，胡某3的個人銀行賬戶實際上系公司的“小金庫”，亦一直用于公司經(jīng)營。在胡某3之妻張瑞芬擔任公司出納后，該公司的“小金庫”已實際上成為胡某3掌控的公司以及其家庭、個人共有的“小金庫”。（2）在10余年的經(jīng)營中，胡某3的個人賬戶存在長期的大量的現(xiàn)金流動，除有證據(jù)證實存入其個人賬戶的廠房坍塌費50萬元外，沒有證據(jù)證實其他進入個人賬戶的款項系公款（單位款項）還是私款（個人款項）。（3）同樣，在10余年的經(jīng)營中，亦無證據(jù)證實胡某3用于個人揮霍或侵吞的具體數(shù)額。在原審判決認定胡某3從其個人賬戶侵吞的78萬余元中，除有證據(jù)證實胡某3從其個人賬戶款項購買家電、付住院費2萬余元外，再無證據(jù)證實胡某3用于個人揮霍或侵吞的數(shù)額。（4）青島合義公司在經(jīng)營中，產(chǎn)生了數(shù)量眾多、數(shù)額巨大的白條，沒有證據(jù)分清上述白條中用于公司經(jīng)營、個人揮霍的具體數(shù)額，亦無證據(jù)證實那些白條已記入公司賬戶或者從公司賬戶中抵出。（5）偵查機關提供的鑒證報告僅僅對公司應付款、房屋租賃費收入進行了審計，無法反映公司的真實經(jīng)營情況。（6）案發(fā)前半個月，胡某3個人賬戶仍有存款47萬余元，案發(fā)時，仍有存款18萬余元。本院認為，第一、在青島合義公司存在兩套賬目、胡某3個人賬戶亦用于公司經(jīng)營，特別是在胡某3已將公司“小金庫”實際變?yōu)槠湔瓶氐墓?、個人、家庭共有的“小金庫”的情況下，偵查機關提供的證據(jù)不能排除胡某3用于公司經(jīng)營的個人賬戶里有其個人款項，亦不能排除原審判決不予認定的大量白條上的款項用于了公司經(jīng)營。第二、案發(fā)前，青島合義公司一直在經(jīng)營中，而胡某3的個人賬戶即“小金庫”，亦一直在公司體外循環(huán)，在缺乏財務制度的十余年流水賬中，胡某3個人賬戶用于公司經(jīng)營、個人揮霍或侵吞的數(shù)額亦難以認定。第三、對于長期經(jīng)營的青島合義公司，原審判決僅從“小金庫”十余年流水賬中截取一個時間段作為認定胡某3侵占公司款項的依據(jù)，不符合法律規(guī)定。因不能排除在此時間段之前，胡某3“小金庫”內有個人的款項投入；亦難以排除在此時間段之后，胡某3將“小金庫”內的款項用于公司經(jīng)營的可能性。第四、即使從不能全面反映青島合義公司經(jīng)營情況的鑒證報告及提取的銀行憑證亦足可證實，青島合義公司在2008年后基本上處于虧損狀態(tài)，故不能排除胡某3用“小金庫”的款項維持公司運轉的可能性。第五、至案發(fā)，胡某3個人銀行賬戶仍有大宗款項，亦難以認定胡某3有非法占有的目的。綜上，原審判決認定上訴人胡某3犯職務侵占罪的事實不清，證據(jù)不足，本院依法予以糾正；上述上訴理由及辯護意見成立，本院予以采納。
關于上訴人胡某3及辯護人所提其不構成挪用公款罪的上訴理由、辯護意見，本院認為，胡某3作為公款的使用人，其構成挪用公款罪的前提是構成挪用公款犯罪的共犯。首先，經(jīng)原審庭審查證屬實的證據(jù)不能證實胡某3為取得公款，指使或者與挪用人姜禮新策劃了挪用公款的行為，即認定胡某3參與挪用公款的共謀證據(jù)不足；其次，沒有證據(jù)證實姜禮新挪用公款系為了謀取個人利益，而姜禮新挪用公款的目的系給胡某3所在單位使用，不是給其他個人使用，故上訴人胡某3的行為不符合最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》“挪用公款給其他個人使用的案件，使用人與挪用人共謀，指使或者參與籌劃取得挪用款的，對使用人以挪用公款罪的共犯追繳刑事責任?！敝?guī)定，認定其犯挪用公款罪事實不清，證據(jù)不足，上述上訴理由、辯護意見成立，本院予以采納。
綜上，本院認為，原審判決認定上訴單位青島合義公司、上訴人胡某3、原審被告人史某4、盧某1、張某2犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，應予維持；但認定上訴人胡某3犯職務侵占罪、挪用公款罪的事實不清，證據(jù)不足，本院依法予以糾正。山東省青島市人民檢察院關于上訴單位青島合義公司、上訴人胡某3犯虛開增值稅專用發(fā)票的事實清楚，應予維持的意見正確，本院予以支持；關于上訴人胡某3犯職務侵占罪、挪用公款罪，應予維持的意見不妥。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款、第二百三十一條、第一百九十五條第（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持山東省青島市市北區(qū)人民法院（2013）北四刑重字第2號刑事判決第一、二、三項對上訴單位（原審被告單位）青島合義裝潢公司、原審被告人史某4、盧某1、張某2所犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的定罪量刑部分及退賠款的處理部分，即以虛開增值稅專用發(fā)票罪判處上訴單位（原審被告單位）青島合義裝潢公司罰金人民幣二十萬元，判處原審被告人史某4有期徒刑三年，緩刑四年；判處原審被告人盧某1有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣六萬元；判處原審被告人張某2有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。被告人史某4、盧某1、張某2退賠款人民幣208327.35元發(fā)還稅務機關。繼續(xù)追繳青島合義裝潢公司人民幣55575.13元，發(fā)還稅務機關。
二、撤銷山東省青島市市北區(qū)人民法院（2013）北四刑重字第2號刑事判決第一項對上訴人（原審被告人）胡某3的定罪量刑部分，即上訴人（原審被告人）胡某3犯職務侵占罪，判處有期徒刑十年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十八萬元；犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑七年；犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十八萬元。
三、上訴人（原審被告人）胡某3犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑七年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2010年6月22日起至2017年6月21日止）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長隋功換
代理審判員殷宗良
代理審判員韓振興
裁判日期
二〇一四年四月十日
書記員
書記員邵坤
