審理法院： 黃山市屯溪區(qū)人民法院
案 號(hào)： （2015）屯刑初字第00206號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2016-09-20
合 議 庭 ： 錢貴明方斅程小玲
審理程序： 一審
審理經(jīng)過
黃山市屯溪區(qū)人民檢察院以屯檢訴刑訴（2015）191號(hào)起訴書指控被告人汪某1、朱某2犯貪污罪、受賄罪，被告人謝某3、許某4、張某5犯貪污罪，于2015年11月2日向本院提起公訴。本案經(jīng)黃山市中級(jí)人民法院指定本院管轄，本院受理后依法組成合議庭，于2016年7月22日、9月14日公開開庭進(jìn)行了審理，黃山市屯溪區(qū)人民檢察院指派檢察員江佳俊出庭支持公訴。被告人汪某1及其辯護(hù)人唐春飛、鄭婭；被告人朱某2及其辯護(hù)人朱水銀、江學(xué)真；被告人謝某3及其辯護(hù)人鄭明繼、余瓊；被告人許某4及其辯護(hù)人劉朝暉、唐磊；被告人張某5及其辯護(hù)人李瑜、何芳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
黃山市屯溪人民檢察院指控：被告人汪某1于2007年4月至2011年2月期間任黃山旅游發(fā)展股份有限公司玉屏樓賓館（以下分別簡(jiǎn)稱“股份公司”、“玉屏樓賓館”）總經(jīng)理。被告人朱某2于2011年2月至今任股份公司玉屏樓賓館總經(jīng)理。被告人謝某3于2007年5月至2014年2月任股份公司玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部經(jīng)理。被告人許某4于2005年7月至今任股份公司玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部副經(jīng)理兼會(huì)計(jì)。被告人張某5于2011年7月至2014年2月任股份公司玉屏樓賓館出納。
一、被告人汪某1、朱某2、謝某3、許某4、張某5單獨(dú)或分別結(jié)伙共同貪污犯罪事實(shí)。
1.2008年至2010年期間，被告人汪某1、謝某3、許某4經(jīng)商議，利用各自職務(wù)便利，疏通劉某、張某、凌某等中間環(huán)節(jié)予以配合，通過虛報(bào)玉屏樓賓館食材量的方式，套取“菜頭款”共計(jì)315313.4元，并進(jìn)行私分，其中，汪某1分得16萬余元，謝某3分得7萬余元，許某4分得4萬余元。
2.2007年至2011年2月期間，被告人汪某1、謝某3、許某4經(jīng)商議，將玉屏樓賓館節(jié)假日期間的“外賣款”部分截留不入玉屏樓賓館賬目，部分用于職工獎(jiǎng)勵(lì)。三被告人多次以“過節(jié)福利”名義從中私分，汪某1分得12萬元，謝某3分得6萬元，許某4分得6萬元，共計(jì)24萬元。
3.2011年5月至2013年11月期間，被告人朱某2伙同謝某3、許某4等人，疏通劉某、張某、凌某等中間環(huán)節(jié)予以配合，通過虛報(bào)玉屏樓賓館食材量的方式，套取“菜頭款”共計(jì)702126.2元，并從中私分，其中朱某2分得30余萬元、謝某3分得15萬余元，許某4分得7萬余元。
4.2011年6月至2013年期間，被告人朱某2經(jīng)與謝某3商量，決定截留玉屏樓賓館部分“團(tuán)款”暫不入賬并與“馬可波羅”等旅行社談妥配合，由許某4核對(duì)錢款，張某5記賬保管錢款，至2012年12月，共截留“團(tuán)款”1663807元，其中部分作為營業(yè)款入賬以及支付一些費(fèi)用。至2013年底，尚余錢款653657元，朱某2分得25萬余元，謝某3分得18萬余元，許某4分得5萬元，張某5分得4萬元。
5.2012年底，被告人謝某3伙同許某4、張某5通過李某甲虛開一張46600元的“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票在玉屏樓賓館入賬報(bào)銷，扣除管理費(fèi)外，得款41000元交給張某5保管。2013年底，謝某3即將調(diào)離，決定私分，謝某3自己分得1萬元，分給許某41萬元，分給張某51萬元。
6.2011至2013年期間，被告人謝某3伙同許某4、張某5將玉屏樓賓館部分“外賣款”收入截留不入賬，并由張某5保管該筆錢款，截止2013年底，尚余錢款3萬元。因謝某3即將調(diào)離，決定私分，每人分得1萬元。
7.被告人朱某2伙同方某（另案處理）虛報(bào)“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票，侵吞玉屏樓賓館公款30805元。
（1）2014年5月至6月期間，被告人朱某2找到時(shí)任玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部副經(jīng)理的方某，讓其通過李某甲虛開15450元的“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票一張，在玉屏樓賓館報(bào)銷后，李某甲將款項(xiàng)取出交給方某保管。之后，朱某2分得10000元、方某分得5000元、李某甲分得450元。
（2）2014年9月，被告人朱某2讓方某以同樣的方法，通過程某、陳某甲分別以“辦公用品”名義虛開8955元、“水牌”名義虛開6400元的發(fā)票，在玉屏樓賓館報(bào)銷后，程某、陳某甲將款項(xiàng)交給方某保管。之后，朱某2分得10055元、方某分得5000元。
8.被告人朱某2伙同他人，通過虛報(bào)“菜頭款”、截留“團(tuán)款”的形式，侵吞玉屏樓賓館公款287465元。
（1）2014年初至2014年9月，被告人朱某2安排時(shí)任玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部副經(jīng)理的方某，通過郭某、凌某、操積佑配合，在玉屏樓賓館共虛報(bào)食材“菜頭款”193189.8元，該款存于郭某處。2014年12月27日、2015年4月11日，朱某2讓方某從郭某處取款，分別為7萬元、6萬元用于個(gè)人開支，余款存放在郭某處。
（2）2013年5月至2014年間，朱某2以處理玉屏樓賓館費(fèi)用開支為由，讓黃山市世紀(jì)風(fēng)采旅行社總經(jīng)理陳某乙?guī)兔Γ甘逛N售部經(jīng)理李某丁，將該旅行社“團(tuán)款”不入賬而暫存在旅行社的方式，隱瞞并截留2012年至2014年度玉屏樓賓館“團(tuán)款”157465元。2013年7月至2015年4月，朱某2讓陳某乙從中支付個(gè)人機(jī)票7次，共計(jì)43774.34元；2014年1月和2015年2月份別從陳某乙處取走現(xiàn)金，共計(jì)99186元；讓陳某乙?guī)推渲Ц秱€(gè)人消費(fèi)14000元。
二、被告人汪某1受賄116000元的犯罪事實(shí)。
1.被告人汪某1在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間，收受玉屏樓賓館運(yùn)輸隊(duì)長(zhǎng)李某甲錢款共計(jì)38000元。
（1）從2007年至2010年底，每年的端午、中秋均收受李某甲錢款1000元，計(jì)八次共8000元。
（2）2008年初至2011年春節(jié)前，均收受李某甲錢款5000元，計(jì)四次共20000元。
（3）2009年，收受李某甲以“喬遷新居禮金”的名義所送錢款10000元。
2.被告人汪某1在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間，收受黃山區(qū)湯口鎮(zhèn)南大門批發(fā)部老板戴某甲所送錢款28000元。
（1）2009年初，戴某甲以汪某1女兒過生日名義送給汪某1錢款1000元。
（2）2009年至2011年每年春節(jié)前，在汪某1的寨西承啟山莊，戴某甲分別送給汪某110000元、8000元、9000元。
3.2007年底，被告人汪某1在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間，以買房子為由向黃山現(xiàn)代國際旅行社有限公司孫某借款5萬元，后孫某出于感謝未要回，汪某1有能力歸還而不歸還。
三、被告人朱某2、王某（另案處理）共同受賄40萬元的犯罪事實(shí)。
2009年，股份公司即將對(duì)皇冠假日酒店裝飾工程招標(biāo)。蘇州金螳螂建筑股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“金螳螂公司”）副總裁吉某（另案處理）得知該消息后，通過李某戊認(rèn)識(shí)時(shí)任黃山中海國際旅行社副總經(jīng)理的朱某2，并提出讓朱某2找股份公司分管該項(xiàng)目的副總裁王某幫忙中標(biāo)。同時(shí)協(xié)議承諾如能中標(biāo)，愿意支付朱某2中標(biāo)金額的3%的好處費(fèi)。朱某2找到王某，王某知曉上述情況后同意幫忙。隨后，王某將私下復(fù)制未公開的《招標(biāo)文件》（草案）給金螳螂公司工作人員孫詠新，還應(yīng)其要求對(duì)內(nèi)容做了有利于該公司中標(biāo)的修改。金螳螂公司中標(biāo)后，吉某按照事先約定給予朱某240萬元。
四、被告人朱某2受賄33000元的犯罪事實(shí)。
1、被告人朱某2在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間，收受玉屏樓賓館運(yùn)輸隊(duì)長(zhǎng)李某甲錢款共計(jì)16000元。
（1）從2011年開始至2012年中秋，每年的端午節(jié)和中秋節(jié)，朱某2均收受李某甲1000元，四次共計(jì)4000元。
（2）2012年春節(jié)，朱某2收受李某甲10000元。
（3）2013年8月，李某甲以朱某2女兒出國留學(xué)的名義，送給其2000元。
2.被告人朱某2在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間，收受黃山區(qū)湯口鎮(zhèn)南大門批發(fā)部老板戴某甲錢款共計(jì)17000元。
（1）2012年春節(jié)后，在朱某2的辦公室，戴某甲送給朱某24000元。
（2）2013年至2015春節(jié)前，在朱某2的屯溪住所，戴某甲每次送給朱某24000元，三次共計(jì)12000元。
（3）2014年秋天，戴某甲以朱某2生病為由，送給朱某21000元。
公訴機(jī)關(guān)為證實(shí)上述指控成立，庭審舉出如下證據(jù)材料：股份公司章程、營業(yè)執(zhí)照、任職文件、玉屏樓賓館財(cái)務(wù)記賬憑證及附件、收支明細(xì)帳、到案經(jīng)過等書證；證人張某、劉某、李某甲、戴某甲、凌某等人證言；五被告人的供述與辯解；司法會(huì)計(jì)鑒定書等證據(jù)材料。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人汪某1、朱某2擔(dān)任股份公司玉屏樓賓館總經(jīng)理、被告人謝某3擔(dān)任該賓館財(cái)務(wù)部經(jīng)理、被告人許某4擔(dān)任副經(jīng)理兼會(huì)計(jì)、被告人張某5擔(dān)任出納期間，利用各自的職務(wù)便利，單獨(dú)或分別結(jié)伙共同非法占有玉屏樓賓館公共財(cái)物，其中汪某1參與數(shù)額555313.4元，朱某2參與數(shù)額1737243元，謝某3參與數(shù)額1987696.6元，許某4參與數(shù)額1987696.6元，張某5參與數(shù)額730257元，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究刑事責(zé)任。部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人汪某1、朱某2、謝某3系主犯；被告人許某4、張某5系從犯。對(duì)上述五被告人應(yīng)分別適用《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第二十五條、第二十六條、第二十七條之規(guī)定。
被告人汪某1、朱某2擔(dān)任股份公司玉屏樓賓館總經(jīng)理期間，利用各自職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，汪某1共計(jì)11600元，朱某2共計(jì)33000元。朱某2還伙同王某，利用王某的職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物40萬元，為他人謀取利益。被告人汪某1、朱某2的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。
被告人汪某1、朱某2觸犯數(shù)罪，應(yīng)適用《中華人民共和國刑法》第六十九條之規(guī)定，予以數(shù)罪并罰。提請(qǐng)本院對(duì)上述五被告人依法判處。
本院查明
經(jīng)審理查明：
一、股份公司玉屏樓賓館的企業(yè)性質(zhì)及被告人汪某1、朱某2、謝某3、許某4、張某5的任職時(shí)間、職務(wù)、職責(zé)。
（一）黃山風(fēng)景區(qū)管委會(huì)（即黃山旅游發(fā)展總公司，以下簡(jiǎn)稱“黃山管委會(huì)”、“旅游公司”）系安徽省人民政府直管的事業(yè)法人，旅游公司登記為國有企業(yè)法人。1996年11月18日由旅游公司作為發(fā)起人，以募集方式設(shè)立股份公司（上市），公司注冊(cè)資本47135萬元，公司經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行的普通股總數(shù)為23300萬股，成立時(shí)向發(fā)起人旅游公司發(fā)行11300股，占公司可發(fā)行普通股總數(shù)的48.5%，系控股股東。1999年6月成立黃山旅游集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“集團(tuán)公司”），系經(jīng)安徽省人民政府批準(zhǔn)成立并授權(quán)經(jīng)營管理景區(qū)國有資產(chǎn)的國有獨(dú)資公司，注冊(cè)資本83800萬元，出資人為黃山市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)，實(shí)際控制人為黃山管委會(huì)，行使股東職權(quán)。1998年4月14日玉屏樓賓館作為股份公司的分公司成立，經(jīng)營范圍為住宿、中型餐館、預(yù)包裝食品零售等。
（二）2007年4月至2011年2月，經(jīng)黃山管理會(huì)黨委研究決定，提名聘任汪某1為股份公司玉屏樓賓館總經(jīng)理，股份公司按照有關(guān)規(guī)定辦理任職手續(xù)。汪某1擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間負(fù)責(zé)全面工作。
（三）2011年2月至案發(fā)，經(jīng)黃山管理會(huì)黨委研究決定，提名聘任朱某2為股份公司玉屏樓賓館總經(jīng)理。股份公司按照有關(guān)規(guī)定辦理手續(xù)。朱某2在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間負(fù)責(zé)全面工作。
（四）被告人謝某3從2007年至2014年2月期間，擔(dān)任股份公司玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部經(jīng)理，2015年4月17日，黃山管委會(huì)政治處發(fā)文至股份公司，謝某3以事業(yè)單位副科待遇退休。案發(fā)后，因已退休故未履行開除公職程序。
（五）被告人許某4從2005年至案發(fā)期間，擔(dān)任股份公司玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部副經(jīng)理兼會(huì)計(jì)。2016年7月被黃山管委會(huì)政治處決定開除公職。
（六）被告人張某5從2011年6月至2014年3月期間，根據(jù)與股份公司玉屏樓賓館簽訂的勞動(dòng)合同，任財(cái)務(wù)出納。
以上事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（一）黃山管委會(huì)（旅游公司）事業(yè)法人代碼證書；旅游公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照；集團(tuán)公司營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、公司章程；股份公司營業(yè)執(zhí)照及組織機(jī)構(gòu)代碼證、公司章程、年報(bào)；股份公司玉屏樓賓館營業(yè)執(zhí)照等，證明股份公司玉屏樓賓館與上述各單位的關(guān)系，屬于國有控股的股份有限公司分支機(jī)構(gòu)性質(zhì)。
（二）汪某1的干部履歷表、事業(yè)單位工作人員考核登記表、黃山管委會(huì)政治處提名任免文件、黃山風(fēng)景區(qū)企業(yè)職工身份置換協(xié)議書、關(guān)于汪某1任職情況的說明等，證明被告人汪某1于2007年4月至2011年2月期間，經(jīng)黃山管委會(huì)黨組研究決定，提名聘任為股份公司玉屏樓賓館總經(jīng)理職務(wù)。
（三）朱某2的勞動(dòng)合同書、黃山管委會(huì)政治處提名任免文件、關(guān)于朱某2同志任職情況的說明等，證明被告人朱某2于2011年2月至2015年案發(fā)前，經(jīng)黃山管委會(huì)黨組研究決定，提名聘任為股份公司玉屏樓賓館總經(jīng)理職務(wù)。
（四）謝某3的干部履歷表、事業(yè)單位工作人員考核表、黃山風(fēng)景區(qū)企業(yè)職工身份置換協(xié)議書、股份公司及玉屏樓賓館文件、關(guān)于謝某3同志退休的通知等，證明被告人謝某3于2007年5月至2014年2月，任股份公司玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部經(jīng)理職務(wù)及以副科待遇退休的事實(shí)。
（五）許某4的事業(yè)單位工作人員考核表、黃山風(fēng)景區(qū)企業(yè)職工身份置換協(xié)議書、股份公司玉屏樓賓館文件、黃山管委會(huì)政治處文件等，證明被告人許某4于2005年至案發(fā)，任股份公司玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部副經(jīng)理兼任會(huì)計(jì)。2016年7月被黃山管委會(huì)政治處開除公職。
（六）張某5的勞動(dòng)合同書、玉屏樓賓館證明，證明被告人張某5于2011年6月至2014年3月，任玉屏樓賓館財(cái)務(wù)出納、2014年4月至2016年6月任財(cái)務(wù)部主管。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于被告人汪某1、朱某2是否認(rèn)定為國家工作人員。經(jīng)查，股份公司系上市公司，黃山管委會(huì)（旅游公司）為控股股東，股份公司屬于國有控股公司，玉屏樓賓館是股份公司的分公司。被告人汪某1、朱某2的玉屏樓賓館總經(jīng)理職務(wù)經(jīng)黃山管委會(huì)政治處提名后由黃山股份公司聘任。本院認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)（2010）49號(hào)）第六條的規(guī)定“經(jīng)國有機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定”。本案中，被告人汪某1、朱某2經(jīng)黃山管委會(huì)政治處的提名任命，代表其在控股的股份公司中從事公務(wù)，符合上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。至于二被告人之前的身份，均不影響國家工作人員身份的認(rèn)定。辯護(hù)人關(guān)于被告人朱某2非國家工作人員的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法不予采納。
關(guān)于被告人謝某3、許某4是否認(rèn)定為國家工作人員。本院認(rèn)為，被告人謝某3、許某4在股份公司設(shè)立后，雖然進(jìn)行了身份置換，工作崗位是股份公司的財(cái)務(wù)人員，但在人事關(guān)系上仍然沿用“老人老辦法”的政策，表現(xiàn)為謝某3經(jīng)黃山管委會(huì)政治處發(fā)文按副科級(jí)待遇辦理退休，許某4在案發(fā)后被黃山管委會(huì)政治處開除公職，故依法認(rèn)定為國家工作人員身份。
關(guān)于被告人張某5的犯罪主體身份問題。經(jīng)查，被告人張某5經(jīng)股份公司招聘至玉屏樓賓館，雙方簽訂了勞動(dòng)合同，不具有從事公務(wù)性質(zhì)，屬于非國家工作人員。《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》（法釋（2000）15號(hào)）第一條的規(guī)定“行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有共同財(cái)物的，以貪污罪共犯論處”，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定“對(duì)于在公司、企業(yè)或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占有的，應(yīng)當(dāng)盡量區(qū)分主從犯，按照主犯的性質(zhì)定罪，司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以以貪污罪定罪處罰。”因此，被告人張某5雖然系非國家工作人員，但對(duì)其定罪應(yīng)結(jié)合共同犯罪參與人、犯罪性質(zhì)、參與程度等依法認(rèn)定。
二、貪污事實(shí)
（一）被告人汪某1、謝某3、許某4共同貪污玉屏樓賓館51萬余元。
1.被告人汪某1、謝某3、許某4共同虛報(bào)套取玉屏樓賓館2008年度至2010年度“菜頭款”315313.4元并從中侵吞27萬余元。2008年4月，汪某1與謝某3、許某4商議，采取虛報(bào)食材數(shù)量、品種等方式從玉屏樓賓館套取公款設(shè)立小金庫，汪某1安排玉屏樓賓館中轉(zhuǎn)站站長(zhǎng)劉某配合謝某3、許某4具體落實(shí)。劉某讓食材供應(yīng)商張某開具虛假調(diào)撥單，讓中轉(zhuǎn)站驗(yàn)收員凌某簽名驗(yàn)收通過。虛假調(diào)撥單通過許某4記賬、謝某3復(fù)核入賬報(bào)銷。所得款轉(zhuǎn)入張某賬戶，再由張某取出通過他人交給謝某3核對(duì)、登記、保管。至2010年11月，共套取315313.4元。汪某1、謝某3、許某4從中私分，其中汪某1分得16萬余元，謝某3分得7萬余元，許某4分得4萬余元。
2.被告人汪某1、謝某3、許某4共同截留并侵吞2007年至2010年度“外賣款”共計(jì)24萬元。2007年4月，汪某1經(jīng)與謝某3、許某4商議，決定將玉屏樓賓館在”五一”、“十一”、“端午節(jié)”等節(jié)假日及旅游旺季期間設(shè)在景區(qū)臨時(shí)旅游攤點(diǎn)的營業(yè)收入截留不入賬，設(shè)立小金庫，由許某4保管。2008年至2011年2月，除分給職工用于獎(jiǎng)勵(lì)外，三被告人多次以“過節(jié)福利”的名義從中私分，其中，汪某1分得12萬元、謝某3分得6萬元、許某4分得6萬元。
上述第1起、第2起事實(shí)，三被告人不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）物證（佳能單反相機(jī)），證明被告人汪某1從虛報(bào)侵吞的“菜頭款”中購買相機(jī)使用的事實(shí)。
（2）采配中心調(diào)撥單、玉屏樓賓館記賬憑證等書證，證明2008年至2010年，虛報(bào)35張調(diào)撥單，數(shù)額為315313.4元等事實(shí)。
（3）證人張某、凌某、劉某等人證言，證明經(jīng)汪某1、謝某3等人的要求，協(xié)助他們虛開調(diào)撥單的品種、數(shù)量、金額，張某從玉屏樓賓館報(bào)銷后的款項(xiàng)交給謝某3保管等事實(shí)。
（4）被告人汪某1、謝某3、許某4的供述與辯解，三被告人的供述相互印證一致，證實(shí)虛開調(diào)撥單套取“菜頭款”、截留“外賣款”，分別從中私分28萬余元、13萬余元、10萬余元等事實(shí)。
（5）司法會(huì)計(jì)鑒定書，證明2008年至2010年度虛報(bào)的315313.4元“菜頭款”，玉屏樓賓館均已支付給張某的事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、本院予以確認(rèn)。
關(guān)于第1起犯罪的性質(zhì)、犯罪數(shù)額的認(rèn)定。經(jīng)查，三被告人的供述與張某、凌某、劉某等證人證言、采購中心調(diào)撥單、玉屏樓賓館記賬憑證、司法會(huì)計(jì)鑒定書等證據(jù)能夠相互印證一致，證實(shí)三被告人利用各自職務(wù)便利，相互配合，以個(gè)人獲得財(cái)物為主要目的，從玉屏樓賓館套取315313.4元，違規(guī)設(shè)立小金庫，后三被告人相互勾結(jié)，將大部分套取款私分，共計(jì)分得27萬余元，本起從小金庫中私分公司款項(xiàng)的行為，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。對(duì)于未分得的4萬余元，在案證據(jù)反映出存在汪某1在“三節(jié)”期間以發(fā)紅包的方式違規(guī)分給其他職工的情形。因此，起訴書認(rèn)定三被告人控制占有該4萬余元的事實(shí)不清、證據(jù)不足，根據(jù)存疑事實(shí)有利于被告人的原則，本院在計(jì)算本起共同貪污犯罪數(shù)額時(shí)，依法應(yīng)扣除未實(shí)際分得部分，認(rèn)定三被告人個(gè)人分得的數(shù)額總和共計(jì)27萬余元為宜。辯護(hù)人關(guān)于扣除未實(shí)際分得部分的辯護(hù)觀點(diǎn)，本院予以采納。
本院認(rèn)為
關(guān)于第2起犯罪的性質(zhì)。經(jīng)查，三被告人的供述能夠相互印證一致，證實(shí)截留外賣款設(shè)立賬外賬，確有為職工謀取福利的初衷，屬于違規(guī)設(shè)立小金庫行為，其中少部分截留款也實(shí)際用于發(fā)放職工獎(jiǎng)勵(lì)。本院認(rèn)為，如果該款的發(fā)放具有集體決策性、公開性、普遍性、平等分配性，尚且有私分公司財(cái)產(chǎn)的可能。私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體包括國有公司，其資產(chǎn)全部是國有資產(chǎn)、股東全部為國有主體，但鑒于股份公司屬于國有控股公司，玉屏樓賓館屬于分公司，其資產(chǎn)并非全部國有，故不能成為私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體。辯護(hù)人關(guān)于本起行為性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為私分國有資產(chǎn)罪的觀點(diǎn)，依法不予支持。本起犯罪中，三被告人利用各種職務(wù)便利，相互勾結(jié)，采取秘密方法從小金庫中侵吞遠(yuǎn)多于其他職工所謂的“福利”，其行為本質(zhì)上屬于侵吞國有控股公司款項(xiàng)的行為，依法認(rèn)定為共同貪污犯罪。
（二）被告人朱某2、謝某3、許某4共同貪污52萬余元、伙同被告人張某5共同貪污52萬余元。
3.被告人朱某2、謝某3、許某4共同虛報(bào)2011年度至2013年度“菜頭款”并從中侵吞52萬余元。2011年5月，被告人朱某2得知前任汪某1與謝某3、許某4等人通過虛報(bào)食材違規(guī)設(shè)立小金庫，遂同意謝某3、許某4延續(xù)前任做法，讓劉某、張某、凌某配合，套取的款項(xiàng)由財(cái)務(wù)轉(zhuǎn)給張某，張某取出后交給謝某3，由謝某3記錄、保管。至2013年11月間，共套取玉屏樓賓館食材款702126.2元，朱某2、謝某3、許某4從中分別私分30萬余元、15萬余元、7萬余元。
上述第3起事實(shí)，三被告人不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）采配中心調(diào)撥單、玉屏樓賓館記賬憑證等書證，證明2011年5月至2013年11月，虛報(bào)78張調(diào)撥單，數(shù)額為702126.2元的事實(shí)。
（2）證人張某、凌某、劉某、操積佑等人證言，證明因朱某2、謝某3等人的要求，協(xié)助他們虛開調(diào)撥單的品種、數(shù)量、金額并從玉屏樓賓館報(bào)銷后交給謝某3保管等事實(shí)。
（3）被告人朱某2、謝某3、許某4的供述與辯解，三被告人的供述相互印證一致，證實(shí)虛開調(diào)撥單套取“菜頭款”，違規(guī)設(shè)立小金庫，分別從中私分30萬余元、15萬余元、7萬余元的事實(shí)。
（4）司法會(huì)計(jì)鑒定書，證明2011年至2013年度虛報(bào)的702126.2元“菜頭款”，玉屏樓賓館均已支付給張某的事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
4.被告人朱某2、謝某3、許某4、張某5共同截留2011年度至2012年度“團(tuán)款”并侵吞其中52萬余元。2011年6月，朱某2經(jīng)與謝某3等人商議，決定截留部分團(tuán)款不入賬，違規(guī)設(shè)立小金庫，待業(yè)績(jī)不佳時(shí)予以填補(bǔ)。經(jīng)“馬可波羅”等旅行社配合，先開具收據(jù)，不開具發(fā)票，將收取的現(xiàn)金團(tuán)款，由許某4核對(duì)，張某5記錄、保管錢款。至2012年12月，共截留“團(tuán)款”1663807元，其中部分錢款作為營業(yè)性入賬以及支付一些費(fèi)用。尚余錢款653657元，由朱某2、謝某3等人決定，將該筆錢款進(jìn)行私分，朱某2分得25萬元，謝某3分得18萬余元、許某4分得5萬元，張某5分得4萬元。
上述第4起事實(shí)，四被告人不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）物證，即張某5提交存有收支明細(xì)表的U盤一個(gè)，證實(shí)張某5將上述未入賬的現(xiàn)金制作《收支明細(xì)賬》存于U盤的事實(shí)。
（2）張某5記錄的收支明細(xì)賬、謝某3交給朱某2的收支明細(xì)帳、對(duì)賬單等書證，證明截留“團(tuán)款”1663807元，對(duì)賬未入賬的事實(shí)。
（3）證人李某乙、李某丙、戴某乙、李某丁等人證言，證實(shí)經(jīng)朱某2、謝某3等人安排，協(xié)助截留“團(tuán)款”不入賬的具體過程。
（4）被告人朱某2、謝某3、許某4、張某5的供述與辯解，四被告人的供述相互印證一致，證實(shí)共同截留“團(tuán)款”1663807元，部分錢款作為營業(yè)性入賬以及支付一些費(fèi)用，尚余錢款653657元，分別從中私分25萬元、18萬余元、5萬元、4萬元的事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于第3起犯罪數(shù)額的認(rèn)定。經(jīng)查，本案中，起訴書指控被告人朱某2、謝某3、許某4共同套取702126.2元，并從中分別私分30萬余元、15萬余元、7萬余元，共計(jì)52萬元的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分。但對(duì)于違規(guī)設(shè)立小金庫，套取數(shù)額及實(shí)際分得相差18萬余元，在卷證據(jù)不能證實(shí)款項(xiàng)去處和用途，認(rèn)定該18萬余元被三被告人控制占有私分，從而認(rèn)定共同貪污數(shù)額，屬于事實(shí)不清，證據(jù)不足，根據(jù)疑點(diǎn)事實(shí)有利于被告人的原則，依法不予認(rèn)定。辯護(hù)人關(guān)于該18萬余元應(yīng)予扣除的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法予以采納。
關(guān)于第4起犯罪數(shù)額的認(rèn)定。經(jīng)查，四被告人截留團(tuán)款166萬余元，仍然屬于違規(guī)設(shè)立小金庫的行為，其中100余萬元用于入賬和開支，將余款653657元進(jìn)行私分，實(shí)際分得52萬余元，相差13萬余元去向用途不明，證實(shí)四被告人控制占有私分該13萬余元的證據(jù)不足，根據(jù)疑點(diǎn)事實(shí)有利于被告人的原則，依法不予認(rèn)定。辯護(hù)人關(guān)于該13萬余元應(yīng)予扣除的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法予以采納。
關(guān)于被告人許某4參與第3起犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)觀點(diǎn)。經(jīng)查，被告人許某4對(duì)該起指控的事實(shí)不持異議，且其庭前供述與被告人朱某2、謝某3的供述相互印證一致，并有調(diào)撥單、記賬憑證等證據(jù)印證，證實(shí)三被告人利用各自職務(wù)便利條件，套取食材款后放入謝某3保管的小金庫，被告人許某4明知其分得的7萬元來源于小金庫而占有。顯然，被告人許某4參與了套取并分得款項(xiàng)的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。辯護(hù)人關(guān)于其參與該起犯罪證據(jù)不足的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法不予采納。
（三）被告人謝某3伙同許某4、張某5共同貪污“肩運(yùn)費(fèi)”、“外賣款”共計(jì)76600元。
5.被告人謝某3、許某4、張某5共同貪污“肩運(yùn)費(fèi)”46600元的事實(shí)。2012年底，被告人謝某3告訴許某4讓李某甲虛開一張“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票。李某甲開具了一張46600元的發(fā)票交給謝某3。謝某3、許某4通過財(cái)務(wù)報(bào)銷后轉(zhuǎn)入李某甲賬戶，李某甲扣除“管理費(fèi)”外，將余款41000元取出，按照謝某3的意思交給張某5保管。2013年底，謝某3即將調(diào)離玉屏樓賓館時(shí)，張某5將該款交給謝某3，謝某3決定私分，其自己分得1萬元，分給許某41萬元，分給張某51.1萬元。
6.被告人謝某3、許某4、張某5共同貪污“外賣款”3萬元。2011年至2013年，被告人謝某3、許某4、張某5結(jié)伙將玉屏樓賓館的“外賣款”截留不入賬，并由張某5保管該款，至2013年底，尚余錢款30000元，謝某3決定私分，三人各自分得1萬元。
上述第5起、第6起事實(shí)，三被告人不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）發(fā)票、記賬憑證等書證，證實(shí)虛開的46600元“運(yùn)力費(fèi)”發(fā)票在玉屏樓賓館報(bào)銷的事實(shí)。
（2）證人李某甲的證言，證實(shí)2012年12月其應(yīng)謝某3的要求，幫助謝某3虛開了一張46600元“運(yùn)力費(fèi)”發(fā)票在玉屏樓賓館報(bào)銷，扣除管理費(fèi)外，余款交給張某5的事實(shí)。
（3）被告人謝某3、許某4、張某5的供述與辯解，三被告人的供述相互印證一致，證實(shí)2012年底謝某3讓李某甲幫忙虛開了一張46600元“運(yùn)力費(fèi)”發(fā)票在玉屏樓賓館報(bào)銷，許某4知曉并予以做賬，張某5保管。2013年底謝某3要調(diào)走，決定分掉，謝某3自己分得1萬元，分給許某41萬元，分給張某51.1萬元；2011年至2013年，三被告人結(jié)伙截留“外賣款”不入賬，2013年底，尚余錢款30000元，謝某3決定私分，三人各自分得1萬元等事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于第5起犯罪數(shù)額的認(rèn)定。經(jīng)查，三被告人利用各自職務(wù)便利，采取虛報(bào)發(fā)票的方式騙取的46600元是共同完成的，體現(xiàn)三被告人的犯罪合意，且該款被三人實(shí)際控制占有，犯罪已經(jīng)既遂，至于分得數(shù)額多少，只是量刑時(shí)考量的因素，不影響貪污數(shù)額的認(rèn)定。辯護(hù)人關(guān)于以分得數(shù)額認(rèn)定貪污數(shù)額的辯護(hù)觀點(diǎn)依法不予采納。
（四）被告人朱某2伙同方某（另案處理）共同貪污30805元。
7.2014年5月至6月，朱某2指使時(shí)任財(cái)務(wù)部副經(jīng)理方某（主持工作）找李某甲虛開了一張15450元的“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票入賬報(bào)銷，李某甲將該款交給方某。朱某2分得10000元，方某分得5000元，李某甲分得450元。
8.2014年9月，朱某2采取上述同樣的手段，讓方某找程素琴虛開“辦公用品”8955元的發(fā)票、找陳某甲虛開“水牌”6400元的發(fā)票，共計(jì)15355元入賬報(bào)銷，款項(xiàng)轉(zhuǎn)入方某賬戶保管。朱某2從中分得10055元、方某分得5000元。
上述第7起、第8起事實(shí)，被告人朱某2不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）發(fā)票、記賬憑證等書證，證明2014年6月15日經(jīng)朱某2簽批后，15450元的“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票在玉屏樓賓館財(cái)務(wù)上入賬報(bào)銷；2014年9月11日經(jīng)朱某2簽批后，8955元的“辦公用品”發(fā)票在玉屏樓賓館財(cái)務(wù)上入賬報(bào)銷；2014年9月19日經(jīng)朱某2簽批后，6400元的“水牌”發(fā)票在玉屏樓賓館財(cái)務(wù)上入賬報(bào)銷的事實(shí)。
（2）證人方某的證言，證實(shí)其在擔(dān)任玉屏樓賓館財(cái)務(wù)副經(jīng)理主持工作期間，根據(jù)朱某2的要求，找李某甲虛開了一張15450元的“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票、找程素琴虛開一張8955元“辦公用品”的發(fā)票、找陳某甲虛開一張6400元“水牌”的發(fā)票，經(jīng)朱某2簽批后，在玉屏樓賓館財(cái)務(wù)上報(bào)銷，其從中分得10000元，朱某2分得20055元，李某甲分得450元的事實(shí)。
（3）證人李某甲的證言，證實(shí)2014年其應(yīng)方某的要求為方某虛開了一張15450元的“肩運(yùn)費(fèi)”發(fā)票在玉屏樓賓館報(bào)銷，后將該錢交給方某的事實(shí)。
（4）證人陳某甲的證言，證實(shí)2014其應(yīng)方某的要求為方某虛開了一張6400元“水牌”的發(fā)票在玉屏樓賓館報(bào)銷，后將該錢交給方某的事實(shí)。
（5）證人程某的證言，證實(shí)2014其應(yīng)方某的要求為方某虛開了一張8955元“辦公用品”的發(fā)票在玉屏樓賓館報(bào)銷，后將該錢交給方某的事實(shí)。
（6）被告人朱某2的供述與辯解，證實(shí)2014年其讓
方某找李某甲、程素琴、陳某甲虛開發(fā)票3萬多元在玉屏樓賓館報(bào)銷，其分得2萬余元、方某分得1萬等事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于第7起、第8起犯罪數(shù)額的認(rèn)定。本院認(rèn)為，該兩起犯罪均是在朱某2的指使下由方某具體實(shí)施完成的，體現(xiàn)二人的犯罪合意和實(shí)行行為，且該款被二人實(shí)際控制，犯罪已經(jīng)既遂，應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪數(shù)額。
（五）被告人朱某2伙同他人貪污287465元。
9.2014年初，朱某2指使時(shí)任玉屏樓賓館的方某虛報(bào)“菜頭款”套取公款，并讓郭某幫忙虛開調(diào)撥單。方某安排凌某、操積佑簽名確認(rèn)予以協(xié)助，并入賬報(bào)銷，共套取193189.8元。報(bào)銷款存放在郭某處。2014年12月27日、2015年4月11日朱某2讓方某兩次分別從郭某處拿來7萬、6萬元，共計(jì)13萬元，用于個(gè)人開支。
上述第9起事實(shí)，被告人朱某2不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）調(diào)撥單、賬本、欠條復(fù)印件等書證，證實(shí)2014年5月至9月間，虛報(bào)調(diào)撥單得款193189.8元的事實(shí)。
（2）證人郭某的證言，證實(shí)其從2014年5月起每月虛開3至5萬元“菜頭款”給方某，一共虛報(bào)193189.8元，該款由其保管，其自己做賬的，2014年12月27日、2015年4月11日兩次給方某7萬元和6萬元的事實(shí)。
（3）證人操積佑的證言，證實(shí)其在有單無貨的調(diào)撥單上簽字的事實(shí)。
（4）證人方某的證言，證實(shí)2014年朱某2說為降低賓館毛利，讓其虛開調(diào)撥單套取玉屏樓賓館款項(xiàng)，其通過郭某、操積佑幫忙，至2014年9月，共套取19萬余元，放在郭某處，后朱某2說要買畫讓其兩次從中拿了13萬元。
（5）被告人朱某2的供述與辯解，證實(shí)其找郭某幫忙虛開套取“菜頭款”說是職工發(fā)福利，具體是方某主辦，至2014年底，方某說套取19萬余元等事實(shí)
（6）司法會(huì)計(jì)鑒定書，證實(shí)2014年5月至9月間，虛報(bào)的193189.8元入賬報(bào)銷的事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
10.2013年初，朱某2以處理玉屏樓賓館不好開支的費(fèi)用為由讓世紀(jì)風(fēng)采旅行社負(fù)責(zé)人陳某乙?guī)兔?，指使銷售部經(jīng)理李某丁，通過記賬但不入賬的方式結(jié)算團(tuán)款，將隱瞞的團(tuán)款存于世紀(jì)風(fēng)采旅行社，至2014年共計(jì)隱瞞157465元。2013年7月至2015年4月，朱某2讓陳某乙從中為其個(gè)人支付飛機(jī)票七次及其他消費(fèi)費(fèi)用共計(jì)57774.54元；2014年元月至2015年3月共從陳某乙處取走99186元現(xiàn)金。
上述第10起事實(shí)，被告人朱某2不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）原始財(cái)務(wù)憑證、沖賬明細(xì)、《代付機(jī)票及付款明細(xì)表》等書證，證實(shí)2013年至2014年玉屏樓賓館“沖賬”所得金額157465元，該款在世紀(jì)風(fēng)采旅行社；世紀(jì)風(fēng)采旅行社2013年7月至2015年4月，共給付朱某2現(xiàn)金99186元，支付機(jī)票43774.54元及支付其他費(fèi)用14000元的事實(shí)。
（2）證人陳某乙的證言，證實(shí)2013年初朱某2找到其說通過其世紀(jì)風(fēng)采旅行社開支，少交的部分為其個(gè)人代付費(fèi)用、提現(xiàn)等事實(shí)。
（3）證人嚴(yán)斗斗的證言，證實(shí)朱某2要求通過世紀(jì)風(fēng)采旅行社走賬，少交的團(tuán)款節(jié)省出來的錢用于沖抵旅行社幫朱某2支付的一些費(fèi)用。
（4）證人李某丁的證言，2013年至2014年，朱某2讓其通過免除世紀(jì)風(fēng)采旅行社團(tuán)隊(duì)住宿費(fèi)用來走賬沖抵費(fèi)用的事實(shí)。
（5）被告人朱某2的供述與辯解，證實(shí)其2013年初找世紀(jì)風(fēng)采旅行社陳某乙，以免除部分團(tuán)款的方式?jīng)_點(diǎn)團(tuán)款放在他們旅行社，共沖了14萬余元，該款被其提現(xiàn)、購買機(jī)票等使用。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
三、受賄事實(shí)
（一）被告人汪某1在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間收受李某甲、戴某甲、孫某的賄賂共計(jì)96000元的事實(shí)。
1.汪某1收受李某甲賄賂38000元。從2007年開始至2010年底，時(shí)任玉屏樓賓館運(yùn)輸隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)的李某甲為繼續(xù)承攬運(yùn)輸業(yè)務(wù)并獲得汪某1的關(guān)照，每年的端午節(jié)、中秋節(jié)各送1000元給汪某1，四年八次共計(jì)8000元；2008年至2011年每年的春節(jié)送給汪某15000元，四次共計(jì)20000元；2009年底，李某甲以“喬遷新居禮金”的名義送給汪某110000元。上述錢款，汪某1均已收受。
2.汪某1收受戴某甲賄賂28000元。2009年初，黃山區(qū)湯口鎮(zhèn)南大門批發(fā)部老板戴某甲為在供應(yīng)玉屏樓賓館部分酒水、飲料等業(yè)務(wù)上獲得汪某1的照顧，2009年初，以“汪某1女兒過生日”的名義送給汪某11000元；2009年春節(jié)前，在湯口鎮(zhèn)寨西承起山莊的汪某1住處，送給汪某110000元；2010年春節(jié)前，在該住處，送給汪某18000元；2011年春節(jié)前，送給汪某19000元。上述錢款，汪某1均已收受。
3.汪某1收受孫某賄賂3萬元。2007年底，汪某1以購房需要償還朋友借款及銀行貸款為由，向與玉屏樓有業(yè)務(wù)關(guān)系的黃山現(xiàn)代國際旅行社有限公司總經(jīng)理孫某借款3萬元，未出具借款手續(xù)。汪某1在任期間，給予孫某業(yè)務(wù)上的照顧，如用其提供的蠶絲被給職工發(fā)福利、保證訂房需求等。孫某為感謝汪某1對(duì)其業(yè)務(wù)上的關(guān)照，不再向汪某1要回借款，汪某1根據(jù)孫某的意思當(dāng)做感謝費(fèi)收受，故在有能力歸還的情況下也未歸還。
上述第1起、第2起、第3起事實(shí)，被告人汪某1不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）證人李某甲的證言，證實(shí)其是玉屏樓賓館物資運(yùn)輸隊(duì)長(zhǎng)，為在業(yè)務(wù)上獲得汪某1的照顧，其在每年三節(jié)及喬遷新居時(shí)送禮金給他，共3.8萬元的事實(shí)。
（2）證人戴某甲的證言，證實(shí)其是玉屏樓賓館酒水、飲料等雜貨供應(yīng)商，為在業(yè)務(wù)上獲得汪某1的照顧，其在三節(jié)期間給汪某1送禮金，還給其女兒生日賀禮，共2.8萬元的事實(shí)。
（3）證人孫某的證言，證實(shí)其因與玉屏樓賓館有業(yè)務(wù)往來，為獲得照顧主動(dòng)結(jié)識(shí)汪某1，2007年底，汪某1以要買房子向其借錢，其借給他3至5萬元，他沒有打借條。至今汪某1沒有提出歸還，汪某1給其提供了業(yè)務(wù)上幫助及照顧等事實(shí)。
（4）被告人汪某1的供述與辯解，證實(shí)李某甲為感謝其在業(yè)務(wù)上的照顧，送其3.8萬元，戴某甲為感謝其在業(yè)務(wù)上的照顧，送其2.8萬元的過程，向?qū)O某借款5萬元屬實(shí)，因照顧其生意，孫某說不用還故未還等事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于被告人汪某1辯稱第1起中收受李某甲過節(jié)費(fèi)共計(jì)2萬元、第2起中收受戴某甲“女兒過生日”禮金1000元屬于人情往來的觀點(diǎn)。本院認(rèn)為，如何區(qū)分人情往來的送禮行為與受賄行為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面審查：一是審查雙方關(guān)系。一般來說，人情往來的雙方有著很好的感情和交往基礎(chǔ)，或存在親屬、朋友關(guān)系，或長(zhǎng)時(shí)間有相互幫助的基礎(chǔ)；而受賄、行賄的雙方或交往時(shí)間不長(zhǎng)或雖然交往時(shí)間較長(zhǎng)，但主要是工作或業(yè)務(wù)上的往來，雙方有著管理與被管理，制約與被制約的關(guān)系。二是審查送錢和收錢的理由。人情往來一般存在節(jié)日或操辦喜事等事由，送錢人并無其他請(qǐng)托；而受賄中的送錢人也有利用節(jié)日或操辦喜事的機(jī)會(huì)送錢，并明示或暗示請(qǐng)托事項(xiàng)。三是審查送錢數(shù)額。人情往來的數(shù)額一般不大，而受賄的數(shù)額一般比較大。四是審查款物流向。人情往來往往存在雙方相互給予錢和禮物，一般基本相差不大；而受賄則是單方給予受賄人財(cái)物。本案中，被告人汪某1與李某甲、戴某甲均是在汪某1擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理之后認(rèn)識(shí)，李某甲、戴某甲在玉屏樓賓館的業(yè)務(wù)受制于汪某1，之間存在制約關(guān)系；李某甲、戴某甲送錢的目的非常明確，就是要獲得業(yè)務(wù)上的照顧，只是借用過節(jié)及生日祝賀的名義；送錢數(shù)額合計(jì)較大，收錢方?jīng)]有相互給予。因此，被告人汪某1辯解上述所收錢款屬于人情往來與事實(shí)不符，依法不予采納，該行為符合受賄罪的法律特征。
關(guān)于第3起借款數(shù)額及性質(zhì)的認(rèn)定。經(jīng)查，在卷證據(jù)中，孫某陳述其借給汪某1的數(shù)額記不清了，大概在3萬至5萬元之間，該陳述反映借款數(shù)額肯定在3萬元以上，但具體是3萬至5萬中的多少未能確定；汪某1供述是借款5萬元，兩人在借款數(shù)額上顯然不能吻合，且無其他證據(jù)印證。本院認(rèn)為，僅有被告人供述，無其他證據(jù)證實(shí)的部分，屬于事實(shí)存疑，根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告人的原則，認(rèn)定借款數(shù)額為能夠相互印證的3萬元。該3萬元最初的性質(zhì)是借款，但因?qū)O某獲得汪某1在業(yè)務(wù)關(guān)照的實(shí)際利益，事實(shí)上孫某已經(jīng)將該款作為感謝費(fèi)免除了汪某1的還款義務(wù)，故一直未明確提出歸還要求，且汪某1也認(rèn)為是感謝費(fèi)，故在有能力歸還的情況下也未歸還。孫某、汪某1對(duì)于該款是感謝費(fèi)在認(rèn)識(shí)上是一致的。故該款屬于借款轉(zhuǎn)化為受賄款性質(zhì)，依法認(rèn)定為汪某1的受賄數(shù)額為3萬元。辯護(hù)人關(guān)于起訴書指控汪某1受賄數(shù)額為5萬元的事實(shí)不清、證據(jù)不足的觀點(diǎn)，部分予以采納。被告人汪某1認(rèn)為屬于借款的辯解，依法不予采納。
（二）被告人朱某2伙同王某（另案處理）共同受賄40萬元。
4.2009年，被告人朱某2經(jīng)李某戊介紹認(rèn)識(shí)金螳螂公司副總裁吉某，吉某希望通過朱某2請(qǐng)托黃山股份公司副總裁王某幫忙中標(biāo)其分管的黃山股份公司皇冠假日酒店裝飾工程，并承諾如果中標(biāo)，愿意支付中標(biāo)額3%的好處費(fèi)。朱某2將上述情況告訴王某后，王某考慮與朱某2的特殊關(guān)系，同意為金螳螂公司中標(biāo)提供便利。之后，王某采取將未公開的招標(biāo)文件復(fù)制給金螳螂公司工作人員，并應(yīng)要求作有利于金螳螂公司中標(biāo)的修改。最終，金螳螂公司順利中標(biāo)。2012年金螳螂公司按照事先約定給朱某240萬元好處費(fèi)。王某對(duì)朱某2與金螳螂公司的事先約定知曉，對(duì)朱某2事后收受該款明知，并認(rèn)可由朱某2占有該款作為對(duì)其補(bǔ)償。
上述事實(shí)，被告人朱某2不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）提名任免、分工文件，證實(shí)王某經(jīng)風(fēng)景區(qū)管委會(huì)提名聘任為股份公司副總裁職務(wù)，在國有控股公司中從事公務(wù)，屬于國家工作人員身份并分管公司酒店板塊。
（2）皇冠假日酒店裝飾工程的招標(biāo)文件、施工合同等，證實(shí)皇冠假日酒店裝飾工程的建設(shè)方是股份公司，施工方是金螳螂公司以及工程標(biāo)的等事實(shí)。
（3）證人王某的證言，證實(shí)其明知金螳螂公司通過朱某2幫忙要在皇冠假日酒店裝飾工程中中標(biāo)，也知道金螳螂公司要給朱某2好處，但因其與朱某2的特殊關(guān)系，同意并具體實(shí)施有利于金螳螂公司中標(biāo)的修改，使金螳螂公司中標(biāo)，后金螳螂公司給予朱某2好處費(fèi)等事實(shí)過程。
（4）證人李某戊的證言，證實(shí)其介紹金螳螂公司吉某認(rèn)識(shí)朱某2，金螳螂公司通過朱某2讓王某幫忙中標(biāo)皇冠假日酒店裝飾工程，金螳螂公司同意按照事先約定給朱某2提成等事實(shí)。
（5）證人吉某的證言，證實(shí)其通過李某戊介紹認(rèn)識(shí)朱某2，通過朱某2幫忙找王某幫忙中標(biāo)皇冠假日酒店裝飾工程，后根據(jù)與朱某2的約定，給其40萬元提成的事實(shí)。
（6）被告人朱某2的供述與辯解，證實(shí)其通過李某戊介紹認(rèn)識(shí)金螳螂公司吉某，并幫助金螳螂公司通過王某幫忙中標(biāo)皇冠假日酒店裝飾工程，吉某根據(jù)與其的預(yù)定，給其提成40萬元以及其與王某有特殊關(guān)系，王某才肯幫忙的事實(shí)過程。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于第4起事實(shí)如何定性及是否區(qū)分主從犯的問題。本院認(rèn)為，國家工作人員與特定關(guān)系人通謀，利用國家工作人員職務(wù)上的便利為他人謀取利益，特定關(guān)系人收受他人財(cái)物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有共同受賄的故意，構(gòu)成受賄罪共犯。本案中，王某明知朱某2受他人請(qǐng)托，并約定有好處費(fèi)，鑒于與朱某2的特殊關(guān)系而答應(yīng)利用職務(wù)便利為他人謀取利益，雖然事成之后的好處費(fèi)實(shí)際由朱某2收受控制，王某也表示認(rèn)同，朱某2占有該款只是體現(xiàn)受賄款在共同受賄人之間的內(nèi)部分配關(guān)系，不影響共同受賄的犯罪構(gòu)成，應(yīng)認(rèn)定為王某與朱某2共同受賄。在卷證據(jù)證實(shí)，王某、朱某2在共同受賄中相互配合、地位作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯。辯護(hù)人關(guān)于被告人朱某2是從犯的觀點(diǎn)，無事實(shí)及法律依據(jù)，依法不予采納。
（三）被告人朱某2在擔(dān)任玉屏樓賓館總經(jīng)理期間收受李某甲、戴某甲的賄賂共計(jì)33000元的事實(shí)。
5.朱某2收受李某甲賄賂16000元。從2011年開始至2012年，時(shí)任玉屏樓賓館運(yùn)輸隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)的李某甲為繼續(xù)承攬運(yùn)輸業(yè)務(wù)并獲得朱某2的關(guān)照，每年的端午節(jié)、中秋節(jié)各送1000元給朱某2，二年四次共計(jì)4000元；2012年春節(jié)前，送給朱某210000元；2013年8月，李某甲以慶賀朱某2女兒出國留學(xué)的名義，給朱某22000元。上述錢款，朱某2均已收受。
6.朱某2收受戴某甲賄賂17000元。2012年至2015年春節(jié)前，黃山區(qū)湯口鎮(zhèn)南大門批發(fā)部老板戴某甲為在供應(yīng)玉屏樓賓館部分酒水、飲料等業(yè)務(wù)上獲得朱某2的照顧，2012年春節(jié)后，在朱某2的辦公室送給其4000元；2013年至2015年的每年春節(jié)前，在朱某2屯溪住處，均送給朱某24000元，三次共計(jì)12000元；2014年秋，以看望其生病的名義送給朱某21000元。
上述第5起、第6起事實(shí)，被告人朱某2不持異議，且有經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
（1）證人李某甲的證言，證實(shí)其為繼續(xù)承攬玉屏樓賓館的運(yùn)輸業(yè)務(wù)，與朱某2搞好關(guān)系，2011年至2013年共送給朱某216000元。
（2）證人戴某甲的證言，證實(shí)其為繼續(xù)提供玉屏樓賓館的供應(yīng)業(yè)務(wù)，與朱某2搞好關(guān)系，2011年至2015年共送給朱某217000元。
（3）被告人朱某2的供述與辯解，證實(shí)李某甲、戴某甲為了獲得其關(guān)照，利用節(jié)日等機(jī)會(huì)分別送給其16000元、17000元的事實(shí)。
以上證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
綜上，被告人朱某2單獨(dú)及結(jié)伙共同貪污數(shù)額136.56萬元，個(gè)人分得85.75萬元；被告人謝某3共同貪污數(shù)額162.6萬元，個(gè)人分得48萬元；被告人汪某1共同貪污數(shù)額51萬元，個(gè)人分得28萬元；被告人許某4共同貪污數(shù)額162.6萬元，個(gè)人分得24萬元；被告人張某5共同貪污數(shù)額59.66萬元，個(gè)人分得6.1萬元。
被告人朱某2受賄43.3萬元；被告人汪某1受賄9.6萬元。
四、被告人朱某2、謝某3、汪某1、許某4、張某5的量刑事實(shí)。
（一）被告人朱某2的量刑事實(shí)。2015年7月3日，黃山市紀(jì)委根據(jù)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的線索，對(duì)已經(jīng)掌握的原玉屏樓賓館總經(jīng)理朱某2私分玉屏樓賓館13萬元、非法收受李某甲1.8萬元、戴某甲0.5萬元的涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)問題立案調(diào)查，并派員將朱某2從黃山管委會(huì)辦公樓帶至黃山市反腐倡廉警示教育基地接受紀(jì)律審查，采取“雙規(guī)”措施。期間，朱某2主動(dòng)交代了黃山市紀(jì)委尚未掌握的其他貪污受賄事實(shí)。2015年7月28日及29日、8月9日、朱某2及其近親屬向黃山市紀(jì)委退繳違紀(jì)違法所得32萬元、20萬元、20萬元。2015年9月21日屯溪區(qū)人民檢察院扣押被告人朱某2近親屬代其退繳的違法所得40萬元。
屯溪區(qū)人民檢察院根據(jù)黃山市紀(jì)委移送的材料于2015年7月31日以朱某2涉嫌貪污罪立案?jìng)刹椤１景冈趯徖磉^程中，被告人朱某2當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪，其近親屬代其退出違法所得17.05萬元。
另查明，被告人朱某2提供重要線索，使其他職務(wù)犯罪案件得以偵破。
以上事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.黃山市紀(jì)委出具的《朱某2到案情況說明》、《關(guān)于朱某2在我委接受調(diào)查期間檢舉揭發(fā)他人的情況說明》、《暫予扣留、封存物品登記表》、屯溪區(qū)人民檢察院立案決定書以及《查封、扣押財(cái)物、文件清單》，證實(shí)被告人朱某2被黃山市紀(jì)委帶離接受調(diào)查，在“雙規(guī)”期間，其主動(dòng)交代了辦案機(jī)關(guān)尚未掌握其他貪污、受賄事實(shí)，并退繳違法違紀(jì)所得款72萬元，在偵查階段退繳40萬元，認(rèn)罪態(tài)度較好以及舉報(bào)他人存在受賄犯罪等事實(shí)。
上述證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
1.關(guān)于被告人朱某2主犯地位的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人朱某2經(jīng)黃山管委會(huì)政治處提名聘任為玉屏樓賓館總經(jīng)理，在國有控股公司的分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，負(fù)有監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，卻指使謝某3、許某4、張某5等人采取虛報(bào)冒領(lǐng)、截留款項(xiàng)的手段共同貪污公款104萬元，且分得55萬元。故本院認(rèn)定其在共同貪污犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。辯護(hù)人關(guān)于不應(yīng)區(qū)分主從犯的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法不予采納。
2.關(guān)于被告人朱某2自首還是坦白同種較重罪行的認(rèn)定問題。經(jīng)查，黃山市紀(jì)委出具的《朱某2到案經(jīng)過》與本案屯溪區(qū)人民檢察院的立案決定書等證據(jù)相互印證，可以證實(shí)黃山市紀(jì)委已經(jīng)掌握本案中所指控的朱某2私分小金庫13萬元及收受李某甲1.8萬元，戴某甲0.5萬元的事實(shí)之后，于2015年7月3日將朱某2帶走接受紀(jì)律審查，并對(duì)其采取“雙規(guī)”措施。在審查期間，朱某2主動(dòng)交代黃山市紀(jì)委尚未掌握的本案其他主要貪污受賄事實(shí)。本院認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“《職務(wù)犯罪立功自首意見》”）中規(guī)定，沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。本案中，被告人朱某2在被采取“雙規(guī)”措施期間，如實(shí)交代了私分小金庫13萬元及收受李某甲1.8萬元、戴某甲0.5萬元的事實(shí)，該事實(shí)是辦案機(jī)關(guān)掌握線索所針對(duì)的事實(shí)，故依法不能認(rèn)定為自首。但朱某2在被審查期間，主動(dòng)交代黃山市紀(jì)委尚未掌握的本案其他主要貪污受賄事實(shí)，依法認(rèn)定為如實(shí)供述同種較重罪行。關(guān)于被告人朱某2構(gòu)成自首的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法不予采納。
3.關(guān)于被告人朱某2立功情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人朱某2在接受黃山市紀(jì)委調(diào)查期間，檢舉揭發(fā)他人受賄犯罪，提供重要線索使案件得以偵破。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十八條規(guī)定“犯罪分子提供重要線索，從而偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或減輕處罰”。本案中，被告人朱某2檢舉揭發(fā)行為符合該規(guī)定，具有立功情節(jié)。辯護(hù)人關(guān)于被告人朱某2具有立功表現(xiàn)的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法予以采納。
4.關(guān)于被告人朱某2退贓情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人朱某2在黃山市紀(jì)委及屯溪區(qū)人民檢察院共退繳違法所得112萬元，在本案審理過程中，退出17.05萬元，已退清全部違法所得。本院認(rèn)為，《職務(wù)犯罪立功自首意見》中規(guī)定，貪污案件中贓款贓物全部或大部分被追繳的，一般應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰；受賄案件中贓款贓物全部或大部分被追繳的，視具體情況可以酌定從輕處罰；犯罪分子及其親友主動(dòng)退贓或者在辦案機(jī)關(guān)追繳贓款贓物過程中積極配合的，在量刑時(shí)與辦案機(jī)關(guān)查辦案件過程中依職權(quán)追繳贓款贓物的有所區(qū)別。本案中，被告人朱某2單獨(dú)或伙同他人貪污犯罪數(shù)額136.56萬余元，個(gè)人分得85.75萬余元；受賄43.3萬元，共計(jì)個(gè)人違法所得129.05萬元已全部退繳，應(yīng)認(rèn)定積極退出全部贓款。
（二）被告人謝某3的量刑事實(shí)。2015年6月，黃山市紀(jì)委在調(diào)查汪某1案件中，要求原玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部經(jīng)理謝某3配合調(diào)查，謝某3主動(dòng)到黃山市紀(jì)委配合調(diào)查，主動(dòng)交代受汪某1指使設(shè)立小金庫私分的違紀(jì)事實(shí)，同時(shí)還交代玉屏樓賓館總經(jīng)理朱某2指使設(shè)立小金庫私分的違紀(jì)事實(shí)。2015年7月3日黃山市紀(jì)委決定對(duì)謝某3立案調(diào)查。2015年7月16日，謝某3向黃山市紀(jì)委退繳違紀(jì)款21.2萬元。2015年9月15日及18日，屯溪區(qū)人民檢察院扣押被告人謝某3近親屬代其退繳的違法所得兩次共計(jì)40萬元。
屯溪區(qū)人民檢察院根據(jù)黃山市紀(jì)委移送的材料于2015年7月18日以謝某3涉嫌貪污罪立案?jìng)刹?。本案在審理過程中，被告人謝某3當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪，羈押期間表現(xiàn)良好，其近親屬代其預(yù)交罰金。
以上事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)
1.黃山市紀(jì)委出具的《謝某3到案情況說明》、《暫予扣留、封存物品登記表》、黃山市屯溪區(qū)人民檢察院立案決定書以及《查封、扣押財(cái)物、文件清單》，證明被告人謝某3主動(dòng)到案，主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，且退出全部贓款等事實(shí)。
上述證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
1.關(guān)于被告人謝某3主犯地位的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人謝某3作為玉屏樓賓館的財(cái)務(wù)部經(jīng)理，負(fù)有監(jiān)督管理玉屏樓賓館資產(chǎn)的職責(zé)，在與汪某1、朱某2、許某4、張某5等人分別結(jié)伙共同實(shí)施貪污犯罪過程中，雖然受汪某1、朱某2的指使，但其出謀劃策，積極參與，具體實(shí)施，在共同犯罪中也起主要作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯。但其相對(duì)于主犯汪某1、朱某2，罪責(zé)較輕，在裁量刑罰時(shí)予以考慮。辯護(hù)人關(guān)于其屬于從犯的觀點(diǎn)，與在案事實(shí)及法律規(guī)定不符，依法不予采納。
2.關(guān)于被告人謝某3自首情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，2015年6月被告人謝某3應(yīng)黃山市紀(jì)委的要求，主動(dòng)到黃山市紀(jì)委配合調(diào)查汪某1案件，其主動(dòng)交代受汪某1、朱某2指使設(shè)立小金庫私分的主要犯罪事實(shí)。謝某3被紀(jì)委采取“雙規(guī)”措施是2015年7月3日。本院認(rèn)為，《職務(wù)犯罪立功自首意見》中規(guī)定，犯罪事實(shí)和犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案，是自動(dòng)投案，在此此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。本案中，被告人謝某3未被采取調(diào)查措施前應(yīng)黃山市紀(jì)委的要求配合調(diào)查汪某1案件時(shí)，主動(dòng)到辦案機(jī)關(guān)，應(yīng)視為自動(dòng)投案，在配合調(diào)查期間又主動(dòng)交代了伙同汪某1、朱某2等人設(shè)立小金庫私分的主要犯罪事實(shí)，顯然符合自動(dòng)投案和如實(shí)供述兩個(gè)自首要件，依法認(rèn)定為自首。辯護(hù)人關(guān)于被告人謝某3構(gòu)成自首，有事實(shí)及法律依據(jù)，依法予以采納。
3.關(guān)于被告人謝某3退贓情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人謝某3在黃山市紀(jì)委及屯溪區(qū)人民檢察院共退繳違法違紀(jì)所得61.2萬元。本院認(rèn)為，根據(jù)上述《職務(wù)犯罪立功自首意見》中關(guān)于退贓退賠從寬處罰的相關(guān)規(guī)定，被告人謝某3共同貪污犯罪數(shù)額162.6萬元，個(gè)人分得48萬余元，其已經(jīng)退繳違法違紀(jì)款61.2萬元，應(yīng)認(rèn)定為積極退出全部贓款。
（三）被告人汪某1的量刑事實(shí)。2015年6月4日，黃山市紀(jì)委根據(jù)群眾舉報(bào)，對(duì)已經(jīng)掌握的原玉屏樓賓館總經(jīng)理汪某1涉嫌在任期間報(bào)銷個(gè)人費(fèi)用1.8萬余元及免交高速公路通行費(fèi)用0.8萬元違紀(jì)行為進(jìn)行立案調(diào)查，并派員將汪某1從黃山管委會(huì)辦公樓帶至黃山市反腐倡廉警示教育基地接受紀(jì)律審查，采取“雙規(guī)”措施。期間，汪某1主動(dòng)交待黃山市紀(jì)委尚未掌握的其他貪污受賄事實(shí)。2015年7月9日，汪某1近親屬代其上繳違法違紀(jì)款49.54萬元。調(diào)查期間，汪某1認(rèn)罪態(tài)度較好。
黃山市屯溪區(qū)人民檢察院根據(jù)黃山市紀(jì)委移送的材料于2015年7月15日以汪某1涉嫌貪污罪立案?jìng)刹?。本案在審理過程中，被告人汪某1當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪，其近親屬代其預(yù)交罰金。
以上事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.黃山市紀(jì)委出具的《汪某1到案經(jīng)過》、《暫予扣留、封存物品登記表》、屯溪區(qū)人民檢察院立案決定書以及《查封、扣押財(cái)物、文件清單》等，證實(shí)被告人汪某1被黃山市紀(jì)委帶離接受調(diào)查，在“雙規(guī)”期間主動(dòng)交代辦案單位尚未掌握的本案貪污、受賄事實(shí)并退繳違法違紀(jì)所得款49.54萬元，認(rèn)罪態(tài)度較好等事實(shí)。
上述證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
1．關(guān)于被告人汪某1主犯地位的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人汪某1經(jīng)黃山管委會(huì)政治處提名聘任為玉屏樓賓館總經(jīng)理，在國有控股的分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)，負(fù)有監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，卻指使指揮謝某3、許某4等人采取虛報(bào)冒領(lǐng)、截留款項(xiàng)的手段共同貪污公款51萬元，且實(shí)際分得28萬元。故本院認(rèn)定其在共同貪污犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。辯護(hù)人關(guān)于不宜區(qū)分主從犯的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法不予采納。
2.關(guān)于被告人汪某1自首情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，根據(jù)黃山市紀(jì)委出具的《汪某1到案經(jīng)過》與本案屯溪區(qū)人民檢察院的立案決定書等證據(jù)相互印證，可以認(rèn)定汪某1在黃山市紀(jì)委交代的本案貪污受賄事實(shí)是該辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的，黃山市紀(jì)委所掌握汪某1報(bào)銷1.8萬元及免交高速公路通行費(fèi)用0.8萬元的事實(shí)，經(jīng)審查是違紀(jì)事實(shí)，不是犯罪事實(shí)。本院認(rèn)為，《職務(wù)犯罪立功自首意見》中規(guī)定，沒有投案自首，但具有下列情形之一的，……辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外交代同種罪行的，以自首論。本案中，被告人汪某1雖然被動(dòng)歸案，但所針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，交代辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行，以自首論。辯護(hù)人關(guān)于被告人汪某1具有自首情節(jié)的辯護(hù)觀點(diǎn)，依法予以采信。
3.關(guān)于被告人汪某1退贓情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，2015年7月9日，汪某1近親屬向黃山市紀(jì)委代其上繳違法違紀(jì)款49.54萬元。本院認(rèn)為，根據(jù)上述《職務(wù)犯罪立功自首意見》中關(guān)于退贓退賠從寬處罰的相關(guān)規(guī)定，被告人汪某1共同貪污犯罪數(shù)額51萬余元，個(gè)人分得28萬余元，受賄數(shù)額9.6萬元，個(gè)人違法所得共計(jì)37.6萬元，其近親屬向黃山市紀(jì)委代其上繳違法違紀(jì)款49.54萬元已包括該37.6萬元的違法所得，依法認(rèn)定為積極退出全部贓款。
（四）被告人許某4的量刑事實(shí)。2015年6月，黃山市紀(jì)委在調(diào)查汪某1案件中，要求原玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部副經(jīng)理許某4配合調(diào)查，許某4主動(dòng)到黃山市紀(jì)委配合調(diào)查，主動(dòng)交代受汪某1指使設(shè)立小金庫私分的違紀(jì)事實(shí)，同時(shí)還交代玉屏樓賓館總經(jīng)理朱某2指使設(shè)立小金庫私分的違紀(jì)事實(shí)。2015年7月3日黃山市紀(jì)委決定對(duì)許某4立案調(diào)查。2015年7月17日，許某4向黃山市紀(jì)委退繳違法違紀(jì)款17.6萬元。2015年9月22日、9月28日，黃山市屯溪區(qū)人民檢察院分別扣押被告人許某4近親屬代其退繳的違法所得3萬元、1萬元，共計(jì)4萬元。
屯溪區(qū)人民檢察院根據(jù)黃山市紀(jì)委移送的材料于2015年7月18日以許某4涉嫌貪污罪立案?jìng)刹?。本案在審理過程中，被告人許某4當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪，其近親屬代其退繳違法所得2.4萬，代其預(yù)交罰金。
以上事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1.黃山市紀(jì)委出具的《許某4到案情況說明》、《暫予扣留、封存物品登記表》、黃山市屯溪區(qū)人民檢察院立案決定書以及《查封、扣押財(cái)物、文件清單》，證明被告人許某4主動(dòng)到案，如實(shí)交代犯罪事實(shí)，且退出贓款的事實(shí)。
上述證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
1.關(guān)于被告人許某4從犯地位的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人許某4在擔(dān)任玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部副經(jīng)理兼會(huì)計(jì)期間，受該賓館總經(jīng)理汪某1、朱某2、財(cái)務(wù)部經(jīng)理謝某3的領(lǐng)導(dǎo)，在參與共同貪污犯罪中，主要根據(jù)他們的指使具體實(shí)施業(yè)務(wù)上的幫助行為，且分得的贓款較少，故其在共同犯罪中起次要和輔助作用，依法認(rèn)定為從犯地位。
2.關(guān)于被告人許某4自首情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人許某42015年6月應(yīng)黃山市紀(jì)委的要求，主動(dòng)到黃山市紀(jì)委配合調(diào)查汪某1案件，其主動(dòng)交代受汪某1、朱某2指使設(shè)立小金庫私分的主要犯罪事實(shí)，許某4被紀(jì)委采取立案調(diào)查是2015年7月3日。本院認(rèn)為，《職務(wù)犯罪立功自首意見》中規(guī)定，犯罪事實(shí)和犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話，訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案，是自動(dòng)投案。在此期間如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。本案中，被告人許某4未被采取調(diào)查措施前應(yīng)黃山市紀(jì)委的要求配合調(diào)查汪某1案件時(shí)，主動(dòng)到辦案機(jī)關(guān)，應(yīng)視為自動(dòng)投案，在配合調(diào)查期間又主動(dòng)交代了伙同汪某1、朱某2等人設(shè)立小金庫私分的主要犯罪事實(shí)，顯然符合自動(dòng)投案和如實(shí)供述兩個(gè)自首要件，依法認(rèn)定為自首。辯護(hù)人關(guān)于被告人許某4構(gòu)成自首，有事實(shí)及法律依據(jù)，依法予以采納。
3.關(guān)于被告人許某4退贓情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人許某4在黃山市紀(jì)委及屯溪區(qū)人民檢察院、本院審理過程中，共退繳違法所得24萬元。本院認(rèn)為，根據(jù)上述《職務(wù)犯罪立功自首意見》中關(guān)于退贓退賠從寬處罰的相關(guān)規(guī)定，被告人許某4參與共同貪污犯罪數(shù)額162.6萬余元，個(gè)人分得24萬余元，違法所得全部退繳，應(yīng)認(rèn)定為積極退出全部贓款。
（四）被告人張某5的量刑事實(shí)。2015年8月10日，被告人張某5作為證人在配合檢察機(jī)關(guān)調(diào)查朱某2、謝某3、許某4共同貪污一案中，主動(dòng)交代其參與共同貪污的犯罪事實(shí)，且提供關(guān)鍵證據(jù)。2015年8月14日屯溪區(qū)人民檢察院扣押被告人張某5退繳的違法所得6萬元。2015年9月21日屯溪區(qū)人民檢察院以被告人張某5涉嫌貪污罪刑事立案。本案在審理過程中，被告人張某5退出違法所得0.1萬元。
以上事實(shí)，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)。
1.2015年8月10日的詢問筆錄、黃山市屯溪區(qū)人民檢察院立案決定書以及《查封、扣押財(cái)物、文件清單》等，證明被告人張某5未被確定為犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行的，以及退繳違法所得的事實(shí)。
上述證據(jù)，具有合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
1.關(guān)于被告人張某5從犯地位的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人張某5在擔(dān)任玉屏樓賓館財(cái)務(wù)部出納期間，受該賓館總經(jīng)理汪某1、朱某2，財(cái)務(wù)部經(jīng)理謝某3、副經(jīng)理許某4的領(lǐng)導(dǎo)，在參與共同貪污犯罪中，主要根據(jù)他們的指使具體實(shí)施業(yè)務(wù)上的幫助行為，且分得的贓款最少，故其在共同犯罪中起次要和輔助作用，依法認(rèn)定為從犯地位。
2.關(guān)于被告人張某5自首情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人張某5于2015年8月10日以證人身份配合調(diào)查，尚在一般性排查時(shí)主動(dòng)交代參與犯罪的事實(shí)。本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干問題的意見》中規(guī)定，在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時(shí)主動(dòng)交代自己罪行，視為自動(dòng)投案，之后張某5供述穩(wěn)定，依法以自首論。
3.關(guān)于被告人張某5退贓情節(jié)的認(rèn)定問題。經(jīng)查，被告人張某5在屯溪區(qū)人民檢察院及本院退繳違法所得6.1萬元。本院認(rèn)為，根據(jù)上述《職務(wù)犯罪立功自首意見》中關(guān)于退贓退賠從寬處罰的相關(guān)規(guī)定，被告人張某5參與共同貪污犯罪數(shù)額59.66萬余元，個(gè)人分得6.1萬余元，其已經(jīng)退繳6.1萬元，應(yīng)認(rèn)定積極退出全部贓款。
本院認(rèn)為，被告人朱某2、謝某3、汪某1、許某4、張某5利用各自國家工作人員及非國家工作人員的職務(wù)便利條件，采取虛報(bào)冒領(lǐng)、截留等手段，單獨(dú)或分別結(jié)伙非法占有公共財(cái)產(chǎn)，且數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予懲處。被告人朱某2單獨(dú)或伙同國家工作人員利用職務(wù)上便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，且部分犯罪系共同犯罪；被告人汪某1利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大，二被告人的行為均已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控五被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立，本院予以確認(rèn)。被告人朱某2、汪某1觸犯數(shù)罪，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。部分貪污犯罪屬于共同犯罪，在共同犯罪中，被告人朱某2、汪某1、謝某3起主要作用，系主犯，被告人許某4、張某5起次要作用，系從犯。
被告人朱某2所犯上述兩罪，均具有坦白同種較重罪行、一般立功、退出全部違法所得、自愿認(rèn)罪等法定從輕、減輕或酌定從輕處罰情節(jié)，綜合考量對(duì)其貪污犯罪予以從輕處罰，對(duì)其受賄犯罪予以減輕處罰。被告人謝某3具有自首、退出全部違法所得、自愿認(rèn)罪、預(yù)交罰金等法定從輕、減輕或酌定從輕處罰情節(jié)，綜合考量予以減輕處罰。被告人汪某1所犯上述兩罪，均具有自首、退出全部違法所得、自愿認(rèn)罪、預(yù)交罰金等法定從輕、減輕或酌定從輕處罰情節(jié)，綜合考量對(duì)其貪污犯罪予以減輕處罰，對(duì)其受賄犯罪予以從輕處罰。被告人許某4具有從犯、自首、退出全部違法所得、自愿認(rèn)罪、預(yù)交罰金等法定從輕、減輕和酌定從輕處罰情節(jié)，綜合考量予以減輕處罰。被告人張某5具有從犯、自首、退出全部違法所得、自愿認(rèn)罪等法定從輕、減輕和酌定從輕處罰情節(jié)，綜合考量予以減輕處罰。關(guān)于被告人的辯解及辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)，本院已作評(píng)判。
綜上，根據(jù)上述五被告人犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)危害程度，案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第二款、第三款、第三百八十五條、第三百八十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十九條第一款、第三款、第六十七條、第六十八條、第六十一條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第十九條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人朱某2犯貪污罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣四十二萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金人民幣二十三萬元，合并執(zhí)行有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣六十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押日期按羈押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2020年2月2日止。罰金于本判決生效后30日內(nèi)繳付。）
二、被告人謝某3犯貪污罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押日期按羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2018年1月21日止。罰金于本判決生效后30日內(nèi)繳付。）
三、被告人汪某1犯貪污罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬元，合并執(zhí)行有期徒刑二年二個(gè)月，并處罰金人民幣三十二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押日期按羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2017年9月15日止。罰金于本判決生效后30日內(nèi)繳付。）
四、被告人許某4犯貪污罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押日期按羈押一日折抵刑期一日，即自2015年7月23日起至2017年7月22日止。罰金于本判決生效后30日內(nèi)繳付。）
五、被告人張某5犯貪污罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣十二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押日期按羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年3月19日止。罰金于本判決生效后30日內(nèi)繳付。）
六、被告人朱某2、謝某3、汪某1、許某4、張某5貪污違法所得分別為八十五萬七千五百元、四十八萬元、二十八萬元、二十四萬元、六萬一千元，返還被害單位黃山旅游發(fā)展股份有限公司玉屏樓賓館。
七、被告人朱某2、汪某1受賄違法所得分別為四十三萬三千元、九萬六千元，予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省黃山市中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)遞交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長(zhǎng)程小玲
審判員錢貴明
代理審判員方斅
裁判日期
二〇一六年九月二十日
書記員
書記員程波
