審理法院： 玉林市中級人民法院
案 號： （2015）玉中刑二終字第157號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2016-05-18
合 議 庭 ： 方曉王少勤彭嘉崎
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
廣西壯族自治區(qū)陸川縣人民法院審理廣西壯族自治區(qū)陸川縣人民檢察院指控原審被告人謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5犯貪污罪一案，于二О一五年七月二十八日作出（2015）陸刑初字第90號刑事判決。原審被告人巫某2、江某3、林某4、溫某5不服，提出上訴。本院于2015年9月16日立案并依法組成合議庭，同年11月10日公開開庭進行了審理，廣西壯族自治區(qū)玉林市人民檢察院指派代檢察員李玥出庭履行職務(wù)，上訴人巫某2及其辯護人李柳銀、江某3及其辯護人陳文兵、林某4及其辯護人謝創(chuàng)、上訴人溫某5及原審被告人謝某1到庭參加訴訟。期間，檢察機關(guān)以需補充偵查為由，分別于2015年12月10日、2016年3月7日兩次建議對本案延期審理，本院均于同日決定延期審理；2016年4月7日，本院根據(jù)檢察機關(guān)的建議，決定恢復審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定，謝某1于2005年8月至2008年7月任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村主任，2008年8月至案發(fā)前任該村村支書；巫某2于2011年9月至案發(fā)前任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村委副支書；江某3于1998年8月至2011年7月任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村副主任，2011年8月至案發(fā)前任該村副支書；溫某5于2005年8月至案發(fā)前任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村計生專干；林某4于2005年8月至案發(fā)前任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村計生專干。
一、2010年至2014年6月間，謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5等人，利用擔任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村村干部的職務(wù)便利，在協(xié)助清湖鎮(zhèn)人民政府辦理農(nóng)村低保工作中，每年由謝某1主持召開低保工作會議，共同商定截留低保指標套取低保補貼款，用于上繳社會撫養(yǎng)費、村干部個人生活補貼或做人情。之后，五人將自己取得的低保指標以親友或關(guān)系農(nóng)戶的戶口資料辦理好低保申請手續(xù)，交由村文書統(tǒng)一辦理上報，前后截留了147人次的低保指標，套取低保補貼款共計人民幣122898元。其中，巫某2參與2012年至2014年6月共同截留低保名額套取低保補貼款人民幣89810元。具體分述如下：
（一）被告人謝某1從2011年至2014年6月，截留了26個低保名額，分別以其岳父鐘日輝、母親王某的戶名辦理低保，共套取了低保補助款24428元給鐘日輝、王某使用。其中2011年給鐘日輝4個低保名額，得補貼款3436元。2012年給鐘日輝4個低保名額，得補貼款4352元；給王某2個低保名額，得補貼款2176元；2013年給鐘日輝4個低保名額，得補貼款4832元；給王某4個低保名額，得補貼款4832元；2014年1月至6月給鐘日輝4個低保名額，得補貼款2400元；給王某4個低保名額，得補貼款2400元。鐘日輝共得補貼款15020元，王某共得補貼款人民幣9408元。
（二）巫某2從2012年至2014年6月，截留了16個低保名額，分別以其木山工人謝某丙、謝某乙及原村主任鐘永成妻子黃某戶名辦理低保，共套取了低保補助款16176元給謝某丙、謝某乙、黃某使用。其中2012年分別給謝某丙、謝某乙、黃某2個低保名額，每人得補貼款2176元；2013年分別給謝某丙、謝某乙、黃某2個低保名額，每人得補貼款2416元；2014年1月至6月分別給謝某丙、謝某乙2個低保名額，每人得補貼款1200元。謝某丙、謝某乙每人共得補貼款5792元，黃某共得補貼款4592元。
（三）江某3從2010年至2014年6月，截留了47個低保名額，分別以其關(guān)系戶江某甲、江某己的戶名辦理低保，套取低保補貼款37610元。其中2010年給江某甲4個低保名額，補貼款2560元由江某甲、江某乙、江某丙、盧某領(lǐng)取；給江某己5個低保名額，補貼款3950元由江某己領(lǐng)取。2011年以后，江某3以江某甲、江某己戶名辦理的低保存折都是由江某3保管使用。2011年江某3以江某甲、江某己每戶4個名額辦理低保，得補貼款6872元歸自己使用；2012年江某3以江某甲、江某己每戶4個名額辦理低保，得補貼款10768元歸自己使用；2013年江某3以江某甲、江某己每戶6個名額辦理低保，得補貼款14496元歸自己使用；2014年1月至6月江某3以江某甲、江某己每戶5個名額辦理低保，得補貼款6000元歸自己使用。期間，江某3支付4個放環(huán)戶補助4000元，墊支社會撫養(yǎng)費3036元（上述兩項合計7036元不計入貪污數(shù)額）。綜上合計，江某3截留低保名額47個，共套取低保補貼款37610元，扣除2010年江某甲、江某己領(lǐng)取的補貼款6510元、支付給困難戶李月英1400元、2014年案發(fā)后江某甲領(lǐng)取款中的2400元（江某3將存折退回江某甲，江某甲領(lǐng)取3400元，給江某31000元），江某3實得贓款人民幣27300元。
（四）林某4從2010年至2014年6月，截留了30個低保名額，分別以其丈夫鐘某甲、夫兄鐘某丙、親家鄒某戶名辦理低保，套取低保補貼款。其中：2010年以鐘某甲3個低保名額辦理低保，得補貼款1920元，歸自己使用；給鐘某丙3個低保名額，得補貼款1920元，分得960元；2011年給鄒某4個低保名額，得補貼款3436元，分得1700元；給鐘某丙2個低保名額，得補貼款1718元，分得850元；2012年給鄒某4個低保名額，得補貼款4472元，分得2200元；給鐘某丙2個低保名額，得補貼款2176元，分得1100元；2013年給鄒某4個低保名額，得補貼款4832元，分得2400元；給鐘某丙2個低保名額，得補貼款2416元，分得1200元；2014年1月至6月給鄒某4個低保名額，得補貼款2400元，分得500元；給鐘某丙2個低保名額，得補貼款1200元（未分）。期間，林某4墊支社會撫養(yǎng)費2714元（不計入貪污數(shù)額）。綜上合計，林某4截留低保名額30個，共套取低保補貼23776元，得贓款人民幣10116元。
（五）溫某5從2010年至2014年6月，截留了28個低保名額，分別以其妻子石某、兒子溫昌炯、二兒媳程振燕戶名辦理低保，套取低保補貼款。其中：2010年以石某4個低保名額和溫昌炯2個低保名額辦理低保，得補貼款3840元；2011年分別以溫昌炯、程振燕各2個低保名額辦理低保，共得補貼款3436元；2012年分別以石某、溫昌炯各3個低保名額辦理低保，共得補貼款5264元；2013年分別以石某、溫昌炯各3個低保名額辦理低保，共得補貼款7248元；2014年1月至6月分別以石某、溫昌炯各3個低保名額辦理低保，共得補貼款3600元。期間，溫某5墊支社會撫養(yǎng)費2480元（不計入貪污數(shù)額）。綜上合計，溫某5截留低保名額28個，共套取低保補貼款20908元，得贓款20908元。
原判認定上述事實，有受理案件登記表、立案決定書、補充立案決定書，破案經(jīng)過，中共陸川縣清湖鎮(zhèn)委員會清發(fā)（2008）27號文件、中共陸川縣清湖鎮(zhèn)委員會證明、清湖鎮(zhèn)永平村民委員會證明，廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村居民最低生活保障辦法，陸川縣城鄉(xiāng)居民最低生活保障審核審批辦法（試行），陸川縣2010年-2014年農(nóng)村低保標準及補助水平匯總表，陸川縣民政局出具的清湖鎮(zhèn)永平村部分低保戶2010年至2014年家庭經(jīng)濟、資金發(fā)放等協(xié)查情況表，陸川縣農(nóng)村信用合作社、中國郵政儲蓄銀行陸川縣支行部分農(nóng)戶低保賬戶流水、取款憑條，提取筆錄，關(guān)于永平村請求返回墊支交社會撫養(yǎng)費的請求、借款上交社會撫養(yǎng)費債權(quán)債務(wù)人員名單，陸川縣清湖鎮(zhèn)財政所授權(quán)支付憑證和支出報賬單、永平村委收據(jù)，陸川縣清湖鎮(zhèn)計生站收據(jù)、農(nóng)村信用社轉(zhuǎn)帳業(yè)務(wù)憑證，江某3、林某4、溫某5出具的收條，證人彭某、廖某、王某、謝某甲、鐘某乙、謝某乙、謝某丙、謝某丁、黃某、江某甲、江某乙、江某丙、盧某、林某、江某丁、曾某甲、鄒某、江某戊、江某己、鐘某甲、鐘某丙、石某的證言，被告人謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5的供述等證據(jù)證實。
二、2009年下半年，巫某2任永平村團支書兼下村隊隊長，協(xié)助永平村原村主任鐘永成（已死亡）工作過程中，利用鐘永成村主任的職務(wù)便利和從2011年9月起利用其擔任永平村委副支書的職務(wù)便利，在協(xié)助政府辦理農(nóng)村低保管理工作中，截留低保名額，套取低保補貼款歸自己使用。從2010年至2014年6月，共截留53個低保名額，分別以鐘漢基、謝某戊、吳某的戶口資料辦理低保，套取低保補貼款。其中2010年巫某2以鐘漢基、謝某戊每戶4個名額辦理低保，得補貼款6320元；以吳某戶1個名額辦理低保，得補貼款865元。2011年巫某2以鐘漢基、吳某每戶4個名額辦理低保，得補貼款6872元。2012年巫某2以鐘漢基、謝某戊、吳某每戶4個名額辦理低保，得補貼款12936元。2013年巫某2以鐘漢基、謝某戊、吳某每戶4個名額辦理低保，得補貼款14496元。2014年1月至6月巫某2以鐘漢基、謝某戊、吳某每戶4個名額辦理低保，得補貼款7200元。期間，巫某2支付給鐘漢基2070元、支付給謝某戊1000元、支付給吳某1000元。2014年3月給回低保存折鐘漢基、謝某戊、吳某。鐘漢基從存折領(lǐng)取了低保款3200元、謝某戊從存折領(lǐng)取了低?？?250元、吳某從存折領(lǐng)取了低?？?246元。綜上，巫某2截留低保名額53個，共套取低保補貼款48689元，巫某2所得贓款為36923元。
原判認定上述事實，有永平村委會出具的證明，陸川縣民政局出具的清湖鎮(zhèn)永平村部分低保戶、2010年至2014年家庭經(jīng)濟、資金發(fā)放等協(xié)查情況表，陸川縣農(nóng)村信用合作社、中國郵政儲蓄銀行陸川縣支行部分農(nóng)戶低保賬戶流水、取款憑條，提取筆錄，收款收據(jù)、陸川縣清湖財政所村級資金用款申請表、農(nóng)村信用社轉(zhuǎn)賬憑證，證人何某、謝某戊、吳某的證言，被告人巫某2的供述等證據(jù)證實。
三、2006年下半年，謝某1利用擔任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村主任的職務(wù)便利，在協(xié)助政府辦理水庫移民后期扶持申報工作中，以其兒子謝某己和侄子謝某庚為戶主，分別虛報10人、12人共22人，騙取國家財政淹田不搬遷扶持補助款歸自己使用。至2014年7月，國家按照每人每年補助500元標準，已經(jīng)給謝某己、謝某庚帳戶分別支付了淹田不搬遷扶持補助款（31個季度）39375元、46500元，合計85875元。根據(jù)陸川縣大中型水庫移民后期扶持政策實施方案的規(guī)定，后期扶持方式5年確定一次，一經(jīng)確定，不擅自變更。從2006年下半年至案發(fā)已經(jīng)發(fā)放扶持補助款超過5年，應(yīng)按10年計算。因此，謝某1虛報淹田不搬遷扶持補助款應(yīng)為110000元，其中既遂85875元，未遂24125元。
原判認定上述事實，有陸川縣大中型水庫移民后期扶持政策實施方案，玉林市人民檢察院玉檢技監(jiān)（2014）60號鑒定書，證人余某的證明材料，清湖鎮(zhèn)財政所的證明，陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村委情況說明，謝某己、謝某庚的信用社存折復印件、流水明細和取款憑條、謝某1辨認筆錄，陸川縣大中型水庫移民后期扶持資金發(fā)放清冊，證人謝某己、謝某庚、謝某甲、江某3、林某4、溫某5、丘某、余某的證言，被告人謝某1的供述等證據(jù)證實。
四、2006年下半年，巫某2伙同廖桂軒（已死亡）在協(xié)助政府辦理水庫移民后期扶持申報工作中，利用廖桂軒擔任陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村文書的職務(wù)便利，以巫某2戶名（××）虛構(gòu)姓名增加4人、虛構(gòu)戶主程六英5人、程廣英5人共14人，騙取國家財政淹田不搬遷扶持補助款，虛報的14人補助款全部打入巫某2補助款帳戶。至2014年7月，國家按照每人每年補助104元標準，已經(jīng)給巫某2補助款帳戶支付了淹田不搬遷扶持補助款（30個季度）14800元，扣除其符合條件6人補助款4680元，虛報的14人補助款已得10120元。根據(jù)陸川縣大中型水庫移民后期扶持政策實施方案的規(guī)定，后期扶持方式5年確定一次，一經(jīng)確定，不擅自變更。從2006年下半年至案發(fā)已經(jīng)發(fā)放扶持款超過5年，應(yīng)按10年計算。因此，巫某2參與虛報淹田不搬遷扶持補助款應(yīng)為14560元，其中既遂10120元，未遂4440元。另外，巫某2伙同廖桂軒共同貪污淹田不搬遷扶持補助款的數(shù)額應(yīng)是從2006年下半年計算至2011年上半年（廖桂軒死亡），共20個季度，按14人每人每季度26元計算，共同貪污數(shù)額為7280元，巫某2個人貪污數(shù)額7280元，其中未遂4440元，巫某2得贓款5720元。
原判認定上述事實，有陸川縣移民局關(guān)于清湖鎮(zhèn)永平村陳沖、下村等兩個小組移民后期扶持資金發(fā)放情況說明，清湖鎮(zhèn)財政所的證明，陸川縣清湖鎮(zhèn)永平村委、清湖鎮(zhèn)派出所證明，永平村民委員會證明，中共陸川縣清湖鎮(zhèn)委員會證明，清湖鎮(zhèn)永平村水庫淹田不搬遷人口統(tǒng)計表，陸川縣大中型水庫移民后期扶持資金發(fā)放清冊，證人曾某乙、余某的證言，被告人巫某2的供述等證據(jù)證實。
綜上所述，謝某1參與貪污犯罪的數(shù)額為232898元，其中共同貪污數(shù)額122898元，個人貪污數(shù)額110000元，未遂24125元，得贓款85875元；巫某2參與貪污犯罪的數(shù)額為153059元，其中共同貪污數(shù)額97090元，個人貪污數(shù)額55969元，未遂4440元，得贓款42643元；江某3參與貪污犯罪的數(shù)額為122898元，得贓款27300元；林某4參與貪污犯罪的數(shù)額為122898元，得贓款10116元；溫某5參與貪污犯罪的數(shù)額為122898元，得贓款20908元。
案發(fā)后，謝某1退贓29696元，巫某2退贓30000元，江某3退贓13000元，林某4退贓11931元，溫某5退贓28620元。該事實有陸川縣人民檢察院暫扣押款專用票據(jù)證實。
一審法院認為
原審法院認為，謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5身為村民委員會工作人員，在協(xié)助政府從事行政管理工作中，利用職務(wù)便利，侵吞、騙取國家低保補助款、水庫移民淹田不搬遷扶持補助款，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成貪污罪。謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5共同故意犯罪，是共同犯罪。在貪污共同犯罪中，謝某1起組織、決定作用，是主犯，依法應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰；巫某2、江某3、林某4、溫某5起次要作用，是從犯，依法減輕處罰。謝某1、巫某2已經(jīng)著手實施犯罪，由于意志以外的原因，在貪污水庫移民淹田不搬遷扶持補助款中，部分未得逞，是犯罪未遂，對未遂部分依法比照既遂犯從輕處罰。謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5如實供述自己罪行，依法從輕處罰。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第一項、第五十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一款和第四款、第二十七條、第二十三條、第六十七條第三款、第九十三條、第六十四條的規(guī)定，作出判決：一、被告人謝某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月，并處沒收個人財產(chǎn)二萬元；二、被告人巫某2犯貪污罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)五千元；三、被告人江某3犯貪污罪，判處有期徒刑五年二個月，并處沒收個人財產(chǎn)五千元；四、被告人林某4犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)五千元；五、被告人溫某5犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)五千元；六、對被告人謝某1退出的贓款人民幣二萬九千六百九十六元、被告人巫某2退出的贓款人民幣三萬元、被告人江某3退出的贓款人民幣一萬三千元、被告人林某4退出的贓款人民幣一萬零一百一十六元、被告人溫某5退出的贓款人民幣二萬零九百零八元，依法予以沒收，上繳國庫；七、繼續(xù)追繳被告人謝某1犯罪所得人民幣五萬六千一百七十九元、被告人巫某2犯罪所得人民幣一萬二千六百四十三元、被告人江某3犯罪所得人民幣一萬四千三百元，上繳國庫。
二審請求情況
巫某2提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見是：1、在原判認定的貪污低保款的犯罪中，巫某2主觀上沒有占有低保款的主觀故意，客觀上將所得低保款主要用于完成社會撫養(yǎng)費的繳交任務(wù)，以及將款給他人使用，巫某2的行為不構(gòu)成貪污罪；2、巫某2認罪態(tài)度好，積極退贓，請求二審法院對巫某2從寬處罰。
江某3提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見是：1、江某3與同案人不構(gòu)成貪污共同犯罪；2、江某3有自首情節(jié)；3、江某3認罪態(tài)度好，積極退贓，原判對其量刑過重。請求二審法院對江某3從寬處罰。
林某4提出的上訴理由及其辯護人提出的辯護意見是：1、林某4與同案人不構(gòu)成貪污共同犯罪；2、林某4有自首情節(jié)；3、林某4認罪態(tài)度好，積極退贓，原判對其量刑過重。請求二審法院對林某4從寬處罰。
溫某5上訴提出，其與同案人不構(gòu)成貪污共同犯罪，有自首情節(jié)，歸案后認罪態(tài)度好，積極退贓，原判對其量刑過重。請求二審法院對其從寬處罰。
廣西壯族自治區(qū)玉林市人民檢察院的出庭意見是，原判認定謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5貪污犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，建議本院依法對上述五人作出公正的判決。
本院查明
經(jīng)本院二審審理查明的事實與原判認定的事實相同。原判認定事實的證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀、真實，證據(jù)間能相互印證，并已經(jīng)原審法院及本院二審庭審質(zhì)證、認證屬實，本院依法予以確認。在本院審理期間，上訴人巫某2、江某3、林某4、溫某5及辯護人均未向本院提交有新的證據(jù)。
對上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見，本院綜合評析如下：
1、巫某2及其辯護人提出在原判認定的貪污低?？畹姆缸镏?，巫德沒有占有低保款的主觀故意，所得低?？钪饕糜谕瓿缮鐣狃B(yǎng)費的繳交任務(wù)，以及將款給他人使用，巫某2的行為不構(gòu)成貪污罪。經(jīng)核查，證人彭某、廖某等證人的證言，陸川縣民政局出具的清湖鎮(zhèn)永平村部分低保戶2010年至2014年家庭經(jīng)濟、資金發(fā)放等協(xié)查情況表等書證，同案人謝某1、江某3、林某4、溫某5在偵查階段的一致供述，巫某2在偵查階段的供述，證實巫某2伙同其他村干部每年經(jīng)開會商量后，確定每人分取低保的指標，再由個人借用他人名義將低保款騙出后，除少部分用于完成村里的撫養(yǎng)費任務(wù)外，大部分由本人占有或交給他人使用，因此，對于所騙取的低保款除了所交社會撫養(yǎng)費部分外，其余部分款項巫某2主觀上有非法占有國家低?？畹囊鈭D，客觀上實施了虛報手段騙取低?？?，其行為應(yīng)以貪污罪定罪處罰，至于所騙取的款由自己使用或交給他人使用，不影響貪污罪的構(gòu)成。
2、江某3及其辯護人、林某4及其辯護人、溫某5均提出江某3、林某4、溫某5與同案人不構(gòu)成貪污共同犯罪。經(jīng)核查，證人彭某、廖某的證言，江某3、林某4、溫某5及同案人謝某1、巫某2在偵查階段的供述，均證實2010年以來，在辦理農(nóng)村低保申報工作過程中，江某3、林某4、溫某5等人與其他涉案的村干部，每年均開會商定共同截留低保指標分配給各個村干部，并確定每個村干部分得低保指標的數(shù)額，然后由各個村干部以自己親屬或關(guān)系人的名義辦好低?？畹南嚓P(guān)材料，再統(tǒng)一交由村文書上報，所獲取的低保款除完成村里繳交社會撫養(yǎng)費任務(wù)后，其余款項由自己、親屬或關(guān)系人占有、支配，因此，江某3、林某4、溫某5與同案人之間，主觀上有共同侵吞低?？畹墓室?，客觀上共同對截留的低保指標進行了分配，個人填寫后又統(tǒng)一上報，最終達到共同侵吞國家低?？畹哪康?，三人及同案人的行為符合共同犯罪的構(gòu)成要件，原判認定三人與同案人構(gòu)成貪污共同犯罪有事實和法律依據(jù)。
3、江某3及其辯護人、林某4及其辯護人、溫某5均提出江某3、林某4、溫某5有自首情節(jié)。經(jīng)核查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條規(guī)定：“沒有自動投案，在辦案機關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首”。本案中，中共陸川縣紀律檢查委員會出具的移交案件線索的證明、檢察機關(guān)出具的破案經(jīng)過，證實根據(jù)群眾舉報，陸川縣紀委組成調(diào)查組對清湖鎮(zhèn)永平村的問題進行了初查，發(fā)現(xiàn)永平村村干部謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5非法占有低?？畹木€索，在調(diào)查過程中還發(fā)現(xiàn)謝某1重報和虛報庫區(qū)移民款的線索，于是將上述線索移交給陸川縣人民檢察院偵查。陸川縣檢察院經(jīng)初查后，通知上述五人進行詢問，該五人均供認了本案貪污的犯罪事實。綜合上述證據(jù)分析，謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5沒有自動投案，雖然在辦案機關(guān)對其調(diào)查談話期間，如實交代了其貪污的犯罪事實，但由于辦案機關(guān)接到群眾舉報并進行初查后已掌握五人的貪污犯罪事實，其五人所交代的是辦案機關(guān)掌握的線索所針對的事實，依據(jù)上述《意見》的規(guī)定，江某3、林某4、溫某5的行為不構(gòu)成自首。
4、巫某2及其辯護人、江某3及其辯護人、林某4及其辯護人、溫某5均提出原判對巫某2、江某3、林某4、溫某5的量刑過重，請求二審法院對四人從寬處罰。經(jīng)核查，謝某1參與貪污犯罪的數(shù)額為232898元、巫某2參與貪污犯罪的數(shù)額為153059元、江某3、林某4、溫某5參與貪污犯罪的數(shù)額均為122898元，依《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑，原審法院在該法律規(guī)定有效施行期間，因認定謝某1在共同貪污犯罪中是主犯，判處其有期徒刑十年六個月，認定巫某2、江某3、林某4、溫某5屬從犯，對其四人予以減輕處罰，判處巫某2有期徒刑六年，判處江某3有期徒刑五年二個月，判處林某4、溫某5各有期徒刑五年，是有依據(jù)的，但本案在二審期間，全國人民代表大會常務(wù)委員會對《中華人民共和國刑法》第三百八十三條進行了修正，規(guī)定貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定貪污二十萬元以上不滿三百萬元的認定為數(shù)額巨大；貪污十萬元以上不滿二十萬元，且所貪污的是救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的，應(yīng)當認定為貪污罪的“其他嚴重情節(jié)”。本案中，謝某1貪污的數(shù)額巨大，巫某2、江某3、林某4、溫某5貪污的數(shù)額在十萬元以上不滿二十萬元且貪污的是扶貧等特定款物，應(yīng)認定為具有貪污罪的其他嚴重情節(jié)，依法均應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。根據(jù)刑法第十二條規(guī)定，本案應(yīng)適用修正后的刑法及上述新頒布的司法解釋規(guī)定確定本案各被告人的刑罰?；谏鲜龇尚伦兓?，謝某1的犯罪行為應(yīng)認定為貪污數(shù)額巨大，巫某2、江某3、林某4、溫某5的犯罪行為應(yīng)認定為具有貪污罪的其他嚴重情節(jié)，其量刑幅度均為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
本院認為
本院認為，上訴人（原審被告人）巫某2、江某3、林某4、溫某5及原審被告人謝某1身為村民委員會工作人員，在協(xié)助政府從事行政管理工作中，利用職務(wù)便利，侵吞、騙取國家低保補助款、水庫移民淹田不搬遷扶持補助款，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成了貪污罪。謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5共同故意實施貪污犯罪，是共同犯罪。在貪污共同犯罪中，謝某1起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰；巫某2、江某3、林某4、溫某5起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。謝某1、巫某2在貪污水庫移民淹田不搬遷扶持補助款中，已經(jīng)著手實施犯罪，由于意志以外的原因，部分未得逞，是犯罪未遂，對未遂部分依法比照既遂犯從輕處罰。謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5如實供述自己的罪行，是坦白，依法從輕處罰。對謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5退出的違法所得依法予以沒收，上繳國庫；對謝某1、巫某2、江某3未退出的違法所得，繼續(xù)追繳，沒收上繳國庫。綜上，原審法院根據(jù)謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及對社會危害程度所作出的判決，認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法，唯因本案在二審審理期間，貪污賄賂刑事案件的量刑標準出現(xiàn)了新的規(guī)定，致謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5的法定刑幅度發(fā)生了變化，本院根據(jù)該新的法律規(guī)定決定變更謝某1、巫某2、江某3、林某4、溫某5的刑罰而予以改判。本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項和第二項，《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第二項，第二十五條第一款，第二十六條第一款和第四款，第二十七條，第二十三條，第六十七條第三款，第六十四條，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款第一項，第二條第一款和第二款，第十八條，第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣西壯族自治區(qū)陸川縣人民法院（2015）陸刑初字第90號刑事判決第六、七項，即對被告人謝某1退出的贓款人民幣二萬九千六百九十六元、被告人巫某2退出的贓款人民幣三萬元、被告人江某3退出的贓款人民幣一萬三千元、被告人林某4退出的贓款人民幣一萬零一百一十六元、被告人溫某5退出的贓款人民幣二萬零九百零八元，依法予以沒收，上繳國庫；繼續(xù)追繳被告人謝某1犯罪所得人民幣五萬六千一百七十九元、被告人巫某2犯罪所得人民幣一萬二千六百四十三元、被告人江某3犯罪所得人民幣一萬四千三百元，上繳國庫。
二、撤銷廣西壯族自治區(qū)陸川縣人民法院（2015）陸刑初字第90號刑事判決第一至第五項，即被告人謝某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月，并處沒收個人財產(chǎn)二萬元；被告人巫某2犯貪污罪，判處有期徒刑六年，并處沒收個人財產(chǎn)五千元；被告人江某3犯貪污罪，判處有期徒刑五年二個月，并處沒收個人財產(chǎn)五千元；被告人林某4犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)五千元；被告人溫某5犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)五千元。
三、原審被告人謝某1犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。所并處的罰金限在判決生效后的第二日起一個月內(nèi)一次性繳納。逾期不繳納的，強制繳納。）
四、上訴人（原審被告人）巫某2犯貪污罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月14日起至2017年5月13日止。所并處的罰金限在判決生效后的第二日起一個月內(nèi)一次性繳納。逾期不繳納的，強制繳納。）
五、上訴人（原審被告人）江某3犯貪污罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2017年2月25日止。所并處的罰金限在判決生效后的第二日起一個月內(nèi)一次性繳納。逾期不繳納的，強制繳納。）
六、上訴人（原審被告人）林某4犯貪污罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2016年11月25日止。所并處的罰金限在判決生效后的第二日起一個月內(nèi)一次性繳納。逾期不繳納的，強制繳納。）
七、上訴人（原審被告人）溫某5犯貪污罪，判處有期徒刑二年三個月，并處罰金人民幣二十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2016年11月25日止。所并處的罰金限在判決生效后的第二日起一個月內(nèi)一次性繳納。逾期不繳納的，強制繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長彭嘉崎
審判員王少勤
代理審判員方曉
裁判日期
二〇一六年五月十八日
書記員
書記員黎理琳
