審理法院： 吳忠市中級人民法院
案 號： （2015）吳刑終字第105號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2015-12-10
合 議 庭 ： 白學江田進賢艾進春
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
寧夏回族自治區(qū)吳忠市利通區(qū)人民法院審理寧夏回族自治區(qū)吳忠市利通區(qū)人民檢察院指控原審被告人馬某甲犯貪污罪、挪用公款罪一案，于2014年10月31日作出（2014）吳利刑初字第236號刑事判決。原審被告人馬某甲不服，提出上訴。本院經(jīng)審理于2014年12月11日作出（2014）吳刑終字第166號刑事裁定，以原判認定事實不清、證據(jù)不足，撤銷寧夏回族自治區(qū)吳忠市利通區(qū)人民法院（2014）吳利刑初字第236號刑事判決，發(fā)回重審。寧夏回族自治區(qū)吳忠市利通區(qū)人民法院經(jīng)重新審理于2015年6月16日作出（2015）吳利刑初字第19號刑事判決。原審被告人馬某甲不服，再次提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。寧夏回族自治區(qū)吳忠市人民檢察院指派代理檢察員蘭小青出庭履行職務，上訴人馬某甲及其辯護人馬瑛、高歌均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定，（一）貪污犯罪事實。1、2002年至2013年11月，被告人馬某甲擔任吳忠市利通區(qū)郭家橋某村黨支部書記。2007年4月份，在協(xié)助人民政府從事村級債務化解工作中，被告人馬某甲代表某村與該村村民馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己等人簽訂虛假的征地補償協(xié)議書，以馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己占地補償費的名義向政府部門虛報債務145000元。2013年6月，吳忠市利通區(qū)財政局國庫支付中心將債務化解資金撥付給馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己，被告人馬某甲利用職務上的便利將虛報的145000元從馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己手中收回存入其個人賬戶后予以侵吞。另查明，被告人馬某甲分別在2013年6月21日、6月23日、6月26日用個人錢款向某村1隊、2隊、3隊、5隊的隊長丁某甲、王某甲、丁某乙、楊某甲支付2009年-2012年度欠1隊、2隊、3隊、5隊的義務工款。
2、2007年4月份，在協(xié)助人民政府從事村級債務化解工作中，被告人馬某甲代表某村與該村村民丁某丙、馬某庚簽訂虛假的某村小康路建設承包合同，以丁某丙、馬某庚承建小康路的名義向政府部門虛報債務43000元。2013年6月，吳忠市利通區(qū)財政局國庫支付中心將債務化解資金撥付給丁某丙、馬某庚。被告人馬某甲利用職務上的便利，將虛報的43000元收回后予以侵吞。
（二）挪用公款犯罪事實。2007年4月，在化解村級債務過程中，經(jīng)吳忠市利通區(qū)郭家橋村村委會商議，以該村村民楊某乙、楊某丙、馬某乙、楊某丁、王某乙的名義申報吳靈青一級公路征地補償款233899元。2013年5月29日，吳忠市利通區(qū)財政局國庫支付中心將債務化解資金撥付給楊某乙、楊某丙、馬某乙、楊某丁、王某乙。2013年5月31日，被告人馬某甲利用職務上的便利條件，將以楊某丁名義申報的130000元收回，2013年6月4日用該筆款償還其經(jīng)營的面粉廠向寧夏銀行的貸款。2013年8月29日，被告人馬某甲將此筆款項歸還到某村報賬員楊某戊的賬戶。
上述事實，有證人證言、對換土地合同、審計工作底稿代審計取證的材料、欠條、征地協(xié)議書、村級債務明細登記表、村級債務再核實會計資料承諾書、村級債務再核實資金審核確認單、財政資金直接支付憑證、賬戶明細、銀行賬戶明細查詢、取款憑條、會議記錄、收條、村勞動工結算總表、設施農(nóng)業(yè)地租費匯總表、某小康路建設承包合同、通知、征地補償合同、某村總賬、轉賬支票存根、收據(jù)、某村債務構成表、銀行支付系統(tǒng)專用憑證、貸款還款憑證、貸款信息、保證擔保借款合同、業(yè)務憑證、大額資金使用審批表、被告人馬某甲的供述、立案決定書、任職證明、關于印發(fā)《吳忠市化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)債務實施方案》的通知、破案經(jīng)過、戶籍證明等證據(jù)證實。
一審法院認為
原判認為，被告人馬某甲無視國家法律，身為吳忠市利通區(qū)郭家橋某村黨支部書記，在協(xié)助人民政府從事村級債務化解工作中，利用職務便利，虛報村級債務，騙取公共財物188000元，其行為構成貪污罪；利用職務便利，挪用村級債務化解資金130000元，進行營利活動，數(shù)額較大，其行為構成挪用公款罪。被告人馬某甲在判決宣告以前一人犯數(shù)罪，應當數(shù)罪并罰；在案發(fā)前歸還挪用款項，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十四條第一款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人馬某甲犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月；犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年六個月，總和刑期為有期徒刑十四年，決定執(zhí)行有期徒刑十三年；二、被告人馬某甲貪污贓款188000元，依法繼續(xù)追繳，予以沒收。
二審請求情況
宣判后，原審被告人馬某甲不服，提出上訴。上訴人馬某甲及其辯護人提出以下辯解和辯護意見，（一）關于貪污罪。經(jīng)某村委會集體研究決定，以馬某乙等四人名義上報的某廠的債務是真實的，上訴人馬某甲在保管化解債務的資金后以個人資金支付了1、2、3、5隊義務工款，沒有貪污某廠債務化解資金的目的，其行為不構成貪污罪；經(jīng)某村委會集體研究決定，以丁某丙、馬某庚修建小康路名義上報的村級債務是真實的，上訴人馬某甲將債務資金收回后用于村務支出，沒有占為已有，其行為也不構成貪污罪。（二）關于挪用公款罪。上訴人馬某甲及其辯護人提出馬某甲以13萬元征地補償款償還面粉廠的貸款，實際償還的是某村的貸款，且某村拖欠馬某甲的債務，馬某甲使用涉案款項屬于村集體與個人之間的倒賬、借貸行為，不屬于挪用公款；上訴人馬某甲的辯護人除上述辯護意見外，還提出涉案吳靈青公路13萬元征地補償款撥付到賬后不屬于公款，馬某甲使用該款不屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務行為，不具有挪用公款罪的主體身份的意見。認為原判認定馬某甲的行為構成貪污罪、挪用公款罪錯誤，請求二審法院宣告上訴人馬某甲無罪。
出庭履行職務檢察員提出上訴人馬某甲將某廠145000元占地補償款收回后，又支付村級債務147584.33元，其沒有非法占有該145000元的目的，其虛報冒領該145000元的行為不符合貪污罪的構成要件，對該部分貪污數(shù)額應從犯罪數(shù)額中予以扣減，原判認定上訴人馬某甲挪用公款的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，建議二審法院根據(jù)查明的事實依法改判的出庭意見。
本院查明
經(jīng)審理查明，1、2002年至2013年11月，上訴人馬某甲擔任吳忠市利通區(qū)郭家橋某村黨支部書記。2007年4月份，在協(xié)助人民政府從事化解村級債務工作中，上訴人馬某甲代表郭家橋某村與該村村民馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己等人簽訂征地補償協(xié)議，以該四人占地補償費的名義向政府部門虛報債務145000元。2013年6月，吳忠市利通區(qū)財政局國庫支付中心將馬某甲虛報的債務化解資金撥付給馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己。2013年6月8日，經(jīng)某村村委會決定，將某村的債務返還款暫由馬某甲保管并形成了會議記錄。2013年6月13日，上訴人馬某甲按照某村委會會議決定將虛報的145000元從馬某乙等四人處收回轉入其個人銀行賬戶。2013年6月19日，經(jīng)某村村委會再次決定將以馬某乙等四人化解的款項支付某村1、2、3、5隊各隊義務工款并形成會議記錄。2013年6月21日至26日，馬某甲按照某村委會決定向1、2、3、5隊隊長丁某甲、王某甲、丁某乙、楊某甲支付了2009年至2012年度某村所欠1、2、3、5隊的義務工款147585.3元。
2、2007年4月份，在協(xié)助人民政府從事化解村級債務工作中，上訴人馬某甲代表某某村與該村村民丁某丙、馬某庚簽訂某村小康路建設承包合同，以丁某丙、馬某庚修建小康路的名義向政府部門虛報債務43000元。2013年6月，吳忠市利通區(qū)財政局國庫支付中心將虛報債務化解資金撥付給丁某丙、馬某庚。后上訴人馬某甲利用職務上的便利條件，將虛報的43000元收回后予以侵吞。
3、2007年4月，在化解村級債務過程中，經(jīng)吳忠市利通區(qū)郭家橋某村村委會商議，以該村村民楊某乙、楊某丙、馬某乙、楊某丁、王某乙的名義申報吳靈青一級公路征地補償款233899元。2013年5月29日，利通區(qū)財政局國庫支付中心將上述化解資金撥付給楊某乙、楊某丙、馬某乙、楊某丁、王某乙。2013年5月31日，上訴人馬某甲利用職務便利向楊某丁收回申報的130000元征地補償款，后用于償還其經(jīng)營的面粉廠向寧夏銀行的貸款。2013年8月29日，上訴人馬某甲將此筆款項歸還到郭家橋某村報賬員楊某戊的賬戶。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
（一）第1起事實的證據(jù)
1.證人馬某辛（郭家橋鄉(xiāng)財政所所長）的證言，證實2007年4月上報債務時其被抽調到審計組，上報債務的程序是由債權人將材料遞交村上，村上集中交審計組。某村的債務上報是馬某甲負責，審計組的審核過程馬某甲也參與。
2.證人楊某己的證言，證實1998年12月至2004年8月，其在某某村擔任會計。某村將馬某己、馬某丁、馬某乙、馬某丙的土地轉讓給某廠，某村以租賃形式發(fā)放補償費。后村委會與四戶村民簽訂土地對換合同，用土地作為補償并每畝補助2000元。按照對換協(xié)議記載，共計11.4畝，每畝補償2000元，共計補償22800元，經(jīng)查閱2000年至2003年的賬冊，共計支付22887元補償費。
3.證人馬某壬（利通區(qū)郭家橋某村副書記）的證言，證實某村和鄉(xiāng)政府大約在九幾年將馬某乙、馬某丙、馬某己、馬某丁的土地出售給某廠，某村以承租的形式給這四戶支付地租，每年大約8500元左右。后來某村沒有錢了，就將集體土地給馬某乙、馬某丙、馬某己、馬某丁作為被某廠征用的土地補償。在化解村級債務時，村委會將欠這四戶的債務上報。債務化解上報結束后，有一次村上開支部會議時馬某甲說以這四戶的名義給村上多報一點債務，等債務化解資金到賬后再收回到村上，給村上弄點活動資金。其不清楚具體上報多少債務。后在補偵時陳述大約在2013年6、7月的時候，馬某甲給1隊、2隊、3隊、5隊隊長支付義務工款，馬某甲用什么錢支付的其不清楚，但認為債務化解的款與勞動用工款是兩碼事；開會說過收錢保管的事。
4.證人馬某乙的證言，證實某廠占用其1.98畝地，馬某丙的1.98畝，馬某己的3.84畝，馬某丁的3.6畝。2000年村上用土地給其四人作為補償。2006年底村上通知化解債務，馬某甲將其和馬某丙、馬某丁、馬某己叫到村上，稱制革廠占的土地通過村級債務化解給些補償，化解資金到賬后多化解的錢交到村上。2013年6月份村級債務化解資金到賬后，其給馬某甲轉款31000元，補償多少由馬某甲決定；村上開會時說了收錢的事。
5.證人馬某丙的證言，證實某廠占用其1.98畝地，馬某乙的1.98畝，馬某己的3.84畝，馬某丁的3.6畝。2000年村上用土地給其四人作為補償。2006年底村上通知化解債務，馬某甲將其和馬某乙、馬某丁、馬某己叫到村上說某廠占的土地通過村級債務化解給些補償，化解資金下來后，多化解的錢交到村上。2013年6月份村級債務化解資金到賬后，其給馬某甲轉款41000元。
6.證人馬某己的證言，證實某廠占用其和馬某乙、馬某丙、馬某丁土地，村上每年支付租金。2002年村上給其四戶補償了土地。2006年底村上通知化解債務，馬某甲將其四戶叫到村上說，以欠征地款的名義上報債務，以馬某己的名義上報60000多元，每畝補償3000多元，多報出來的錢交到村上。資金撥付下來后，其妻子將多報的錢給了馬某甲。
7.證人馬某癸（馬某己的妻子）的證言，證實2013年6月份，村上化解債務報下來6萬多元，其在某醫(yī)院旁邊的農(nóng)村信用社將多報的錢給了馬某甲。
8.證人楊某庚（利通區(qū)郭家橋某村副主任）的證言，證實某廠征用馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己四戶村民的土地，村上最早和這四戶簽訂的是承包協(xié)議，每年支付土地承包費。后村上給這四戶村民置換了土地，尚欠這四戶農(nóng)戶的土地租賃費。2007年村上以債務化解的形式將欠這四戶的承包費上報，當時馬某甲說以這四戶的名義多報一點債務。向其出示的欠馬某乙占地補償費50442元的欠條和征地協(xié)議書是在2007年上報村級債務時，審核組要求要有欠款的條子，書記馬某甲、村長馬某壬讓其出具的欠條，協(xié)議也是為了上報債務而簽的協(xié)議。在二審當庭作證時陳述，鄉(xiāng)上把某廠所占的地征去，一直沒有付征地費用，村上每年要給農(nóng)戶付租賃費，形成村上欠農(nóng)戶的債務。村上開會說過收錢的事。
9.證人王某丙的證言，證實1994年5月份左右，寧夏靈州某有限公司在某村八隊征用了十二三畝耕地，當時是和郭家橋鄉(xiāng)政府簽訂的土地征用協(xié)議，征用誰的土地由鄉(xiāng)政府和某村負責，每畝1.4萬元左右，共計約17萬元，征地款已全部付清。1997年左右，靈武市審計局對某公司的賬目進行審計時將協(xié)議及賬目全部拿走，至今沒有歸還。
10.對換土地合同，證實2000年3月17日上訴人馬某甲代表靈武市郭家橋某村分別與馬某丙、馬某乙、馬某丁、馬某己簽訂對換土地合同，并按每畝2000元的標準分別給這四人一次性補償3960元、3960元、7200元、7680元，郭家橋鄉(xiāng)司法所進行了鑒證。
11.吳忠市審計局于2014年3月18日提供的審計工作底稿代審計取證的材料，證實在2007年4月25日對郭家橋某村債務進行審計，截止2006年底某村債務余額為990843元，馬某甲簽字“情況屬實”，其中，因占地補償欠馬某乙50442元，欠馬某丙50638元，欠馬某己60843元，欠馬某丁32474元，共計194397元。
12.欠條、征地協(xié)議書，證實靈武縣郭家橋某村村委會楊某庚書寫的欠六隊馬某乙占地補償費50442元的欠條，落款日期2003年2月13日；馬某甲代表某村村民委員會與馬某乙簽訂征地協(xié)議書，落款日期為2000年3月17日，某村征用馬某乙3.18畝土地，每畝補償18000元，共計57240元。
13.欠條、征地協(xié)議書，證實靈武縣郭家橋某村村委會楊某庚書寫的欠六隊馬某己占地補償費60843元的欠條，落款日期2003年2月28日；馬某甲代表某村村民委員會與馬某己簽訂的征地協(xié)議書，落款日期為2000年3月17日，某村征用馬某己3.84畝土地，每畝補償18000元，共計69120元。
14.欠條、征地協(xié)議書，證實靈武縣郭家橋某村村委會楊某庚書寫的欠六隊馬某丙占地補償費50638元的欠條，落款日期2003年2月20日；馬某甲代表某村村民委員會與馬某丙簽訂的征地協(xié)議書，落款日期為2000年3月17日，某村征用馬某丙3.18畝土地，每畝補償18000元，共計57240元。
15、欠條、征地協(xié)議書，證實靈武縣郭家橋某村村委會楊某庚書寫的欠六隊馬某丁占地補償費32474元的欠條，落款日期2003年3月2日；馬某甲代表某村村民委員會與馬某丁簽訂的征地協(xié)議書，落款日期為2000年3月17日，某村征用馬某丁2.2畝土地，每畝補償18000元，共計39600元。
16.吳忠市利通區(qū)村級債務明細登記表、利通區(qū)村級債務再核實會計資料承諾書、利通區(qū)村級債務再核實資金審核確認單，證實2012年10月再次對村級債務進行登記審核，確認債務為馬某乙50442元，馬某丙50638元，馬某己60843元，馬某丁32474元，上述均經(jīng)上訴人馬某甲簽字審核，金額共計為194397元。
17.財政資金直接支付憑證、賬戶明細，證實2013年5月29日利通區(qū)財政局國庫支付中心通過吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行向馬某丙支付50638元，向馬某丁支付32474元；2013年6月5日，向馬某乙支付50442元，向馬某己支付60843元債務化解資金。
18.吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行某支行出具的賬戶明細查詢、取款憑條，證實2013年6月13日馬某乙的賬戶取款31000元，馬某丁的賬戶取款25000元，馬某丙的賬戶取款41000元，馬某己的賬戶取款48000元。戶名為馬某甲的賬戶在2013年5月23日時余額為1108元，2013年6月13日存入四筆款，分別是31000元、48000元、41000元、25000元，后進行支出，2013年7月2日賬戶余額為2481元。
19.某村2013年6月8日、6月19日的會議記錄，證實經(jīng)某村村委會開會決定，某村的債務返還款暫由馬某甲保管，以某廠占地補償款名義化解的資金支付1隊、2隊、3隊、5隊往年的義務工款。
20.證人王某甲（某村2隊隊長）的證言及王某甲出具的收條一張，證實2013年6月某各隊向村上要長余工款，馬某甲讓我們統(tǒng)計一下，6月26日上訴人馬某甲給其支付了2009年-2012年農(nóng)戶義務工款44639.6元。其將錢領回后給長余工的群眾退了。
21.證人丁某乙（某村3隊隊長）的證言及丁某乙出具的收條一張，證實2013年6月26日上訴人馬某甲給其支付了某村3隊2009年-2012年農(nóng)戶義務工款35146.6元。
22.證人丁某甲（某村1隊隊長）的證言及丁某甲出具的收條一張，證實2013年6月21日上訴人馬某甲給其支付了某村1隊2009年-2012年農(nóng)戶義務工款34561.6元。
23.證人楊某甲（某村5隊隊長）的證言及楊某甲出具的收條一張，證實2013年6月23日上訴人馬某甲給其支付了某村5隊2009-2012年農(nóng)戶義務工款33237.5元。
24.證人楊某戊的證言，證實其自2009年7月?lián)螆筚~員之后，某村各隊的勞動工由各隊隊長自己負責，村委會主任總負責，其根據(jù)各隊隊長提供的各農(nóng)戶出工憑證及各農(nóng)戶出工統(tǒng)計表和勞動工減免名單制作勞動工分攤匯總表。在2014年9、10月時候，各隊隊長都喊得多年的長余工款不給群眾發(fā)，群眾出工積極性不高，馬某壬讓其用2013年度村上欠農(nóng)戶設施農(nóng)業(yè)地租代扣款中的一部分給長余工的農(nóng)戶通過銀行一卡通的形式發(fā)給農(nóng)戶，2013年之前的長余工款其沒有給農(nóng)戶發(fā)放，也沒有從村上的賬戶上支付過長余工款，其不清楚馬某甲與馬某壬是否給各隊發(fā)放過義務工款。2010年度至2012年度的勞動用工欠款從設施農(nóng)業(yè)地租款中都扣了回來在村上賬戶上，這些錢有部分支付了群眾欠的水電費了，部分在村上的賬戶。
25.某某村2009年夏季收費分攤表，證實某某村1隊、3隊、4隊、5隊、6隊2009年夏季勞動工分攤情況。
26.某某村2010年至2013年勞動工結算總表，證實2010年至2012年某村義務工的長余折款、下欠折款情況，其中1隊長余折款59534.4元，下欠折款26578.24元；2隊長余折款52877.3元，下欠折款39784.9元；3隊長余折款28790.33元，下欠折款50950.26元；5隊長余折款40905.1元，下欠折款13183.5元。
27.郭家橋鄉(xiāng)人民政府支付某村2008年-2013年設施農(nóng)業(yè)地租費匯總表、郭家橋鄉(xiāng)2008年-2013年設施農(nóng)業(yè)地租費及代扣款付款明細統(tǒng)計表、某村2009年-2013年度設施農(nóng)業(yè)地租發(fā)放及代扣款明細表，證實某村2008年-2013年設施農(nóng)業(yè)地租費發(fā)放代扣款支付情況。
28.上訴人馬某甲的供述，供稱1994年郭家橋鄉(xiāng)政府和某原村委會領導將六隊馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己的土地轉讓給某廠，村委會以租賃的形式支付租金。2000年村委會研究以草家湖的鹽堿地給這四戶進行土地補償，并且每畝補償2000元，其代表村委會和這四戶簽訂對換土地合同，但是村上并沒有按照合同上的標準給這四戶充分補償，每畝2000元補償損失費也沒有到位。2006年底經(jīng)與馬某乙、馬某丙、馬某丁、馬某己商量，以簽訂征地協(xié)議的形式上報債務，每畝土地補償費的標準多報一點，支付補償費后剩余的資金交到村上。其沒有給鄉(xiāng)鎮(zhèn)領導說過多報債務的事，其收取了多報出來的145000元資金。補偵時供稱在2013年6月份其用化解資金給1隊、2隊、3隊、5隊隊長支付農(nóng)戶勞動工長余款。
（二）第2起事實的證據(jù)
29.證人楊某己的證言，證實1999年至2000年，某村二隊、六隊、八隊修建小康路，馬某庚修建二隊的小康路，丁某丙修建六隊的小康路。通過查閱某村1999年至2003年的賬目，在2003年9月28日第25號憑證中，馬某庚領取19776.4元，丁某丙在2002年6月6日領取31778.23元。
30.證人丁某丙的證言，證實1998年其修建過某村六隊小康路，共計10萬余元。2006年底村上欠其3萬多元修路款，馬某甲稱將該修路款上報到政府化解，多報出來的款項交到村上。2013年6月份以其修小康路的名義報下來59000多元，其給馬某甲轉款23000元。
31.證人馬某庚的證言，證實1996年其修建某村二隊的兩條小康路。2006年村上欠其1萬多元修路款，馬某甲稱將該修路款上報到政府化解，資金撥付下來，將其1萬多元支付后下剩的錢交到村上，以其名義上報44992元。2013年5月底化解資金下來后，其給馬某甲27350元。其不欠馬某甲的錢，這27350元中沒有償還馬某甲的借款。
32.證人楊某庚的證言，證實向其出示的與丁某丙、馬某庚的兩份合同是2006年底至2007年年初上報債務時起草的，合同內容中手寫的部分是證人楊某庚填寫的。合同中的金額是馬某甲讓其填寫的，其不清楚填寫依據(jù)。給丁某丙和馬某庚出具的欠條也是馬某甲讓其出具的；并陳述收回來的錢村上開會由馬某甲保管。
33.吳忠市審計局提供的審計工作底稿代審計取證的材料，證實2007年4月25日對某某村債務進行審計時，截止2006年底某村債務余額為990843元，馬某甲簽字“情況屬實”，其中，因小康路建設欠丁某丙59134元，欠馬某庚44992元，共計104126元。
34.欠條、某村小康路建設承包合同，證實某村村委會楊某庚書寫的欠丁某丙小康路建設費59134元的欠條，落款日期為2004年3月20日；馬某甲與丁某丙簽訂的一份某村小康路建設承包合同，合同約定丁某丙承建某村六隊小康路工程，工程總造價92544元，落款日期為1999年6月9日。
35.欠條、某村小康路建設承包合同，證實某村村委會楊某庚書寫的欠馬某庚小康路建設費44992元的欠條，落款日期為2004年3月20日；馬某甲與馬某庚簽訂的一份某村小康路建設承包合同，合同約定馬某庚承建某村二隊小康路工程，工程總造價為64768元，落款日期為1999年6月9日。
36.從郭家橋鄉(xiāng)經(jīng)管站復制的吳忠市利通區(qū)村級債務明細登記表、利通區(qū)村級債務再核實會計資料承諾書、利通區(qū)村級債務再核實資金審核確認單，證實2012年10月再次對村級債務進行登記審核，確認債務為丁某丙59134元，馬某庚44992元，均經(jīng)馬某甲簽字審核，金額共計104126元。
37.財政資金直接支付憑證、銀行賬戶明細，證實2013年5月29日利通區(qū)財政局國庫支付中心通過吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行向馬某庚支付44992元；2013年6月5日向丁某丙支付59134元。2013年6月13日戶名為丁某丙的賬戶取款23000元，2013年5月31日戶名為馬某庚的賬戶取款30000元。
38.吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行某支行出具的賬戶明細查詢、存款、取款憑證，證實馬某庚于2013年5月31日向戶名為馬某甲的賬戶存款27350元。戶名為馬某甲的賬號在2013年5月30日時余額為15061元，在2013年5月31日存入27350元；2014年3月21日賬戶余額為1028元。戶名為馬某甲的賬號在2013年5月23日時余額為1108元，6月13日存入23000元，2013年7月2日賬戶余額為2481元。
39.上訴人馬某甲的供述，供稱1997年丁某丙維修老村部到八隊之間的小康路，馬某庚維修二隊的小康路，村委會欠二人的修路款。2006年上報債務化解時，其與二人商量除化解他們真實債務外，以他們名義多報一些債務，資金化解下來后，讓他們把錢交回來。這件事情與馬某壬、馬某F、楊某庚商量過。在上報債務時，其代表村委會和丁某丙、馬某庚分別補簽了一份合同，合同中多報了債務，多報出來的錢丁某丙、馬某庚交給了其，其將錢存入個人賬戶。馬某庚的27350元中包括馬某庚欠其的7000元錢，其實際收到20000元。
（三）第3起事實的證據(jù)。
40.吳忠市人民政府關于印發(fā)吳靈青一級公路建設領導小組會議紀要的通知，證實吳靈青一級公路建設征地補償標準為靈武市每畝14630元。
41.征地協(xié)議書，證實靈武市土地局與靈武市郭家橋某村于1998年12月4日簽訂協(xié)議，因吳靈青一級公路建設征用靈武市郭家橋某村土地39.913畝，每畝補償費14630元，共計583927元。
42.吳靈青一級公路征地補償合同，證實1999年3月15日、16日、10月21日，某某村村民委員會分別與村民楊某丁、趙某甲、李某甲、趙某乙、趙某丙、李某乙、丁某丁、何某某、王某丁、王某戊、王某己、王某庚、馬某A、馬某B、馬某C、丁某戊、楊某辛、楊某壬、馬某D、馬某E、王某壬、趙永川、丁某己、王某癸、丁某丙、楊某癸26人簽訂的征地補償合同，合同約定每畝補償費按照14630元的60%標準補償。
43.從利通區(qū)郭家橋鄉(xiāng)經(jīng)管站復制的某村總賬、從靈武市土地局調取的轉賬支票存根、收據(jù)，證實靈武市郭家橋某村收到靈武市土地局征地補償費35萬元，給農(nóng)戶補助公路占地費240859.64元，每畝均是按照8778元的標準領取。
44.吳忠市審計局提供的審計工作底稿代審計取證的材料、某某村債務構成表，證實2007年4月25日對某某村債務進行審計時，截止2006年底某村債務余額為990843元，馬某甲簽字“情況屬實”，截止2006年12月31日郭家橋某村上報的村級債權為226956元，經(jīng)審計，核增債權233899元。其中因吳靈青一級公路款給楊某乙上報6458元、楊某丙上報12300元、馬某乙上報57141元、楊某丁上報140142元、王某乙上報17858元，共計233899元。
45.從郭家橋鄉(xiāng)經(jīng)管站復制的利通區(qū)村級債務明細登記表、利通區(qū)村級債務再核實會計資料承諾書、利通區(qū)村級債務再核實資金審核確認單，證實2012年10月再次對村級債務進行登記審核，確認債務為楊某乙6458元、楊某丙12300元、馬某乙57141元、楊某丁140142元、王某乙17858元，均經(jīng)上訴人馬某甲審核確認，共計為233899元。
46.證人楊某丁的證言，證實1999年修建吳靈青一級公路征用其0.576畝地，征地款以8778元每畝的標準發(fā)放，由會計楊某己存入其賬戶，共5000元左右。2012年5月馬某甲在村上辦公室對其講將七隊群眾剩余的40%的征地費以其名義化解債務，其在馬某甲給的合同上簽字，楊某庚出具了欠條。2013年6月債務化解資金到賬后，其與馬某甲到郭家橋鄉(xiāng)農(nóng)村信用社，將13萬元轉存入馬某甲的賬戶。
47.證人王某乙的證言，證實1999年修建吳靈青一級公路時征用某村八隊5、6戶村民的土地，每畝地按照8778元的標準發(fā)放征地補償款。2005年化解鄉(xiāng)村債務時，馬某甲讓以其名義上報一筆吳靈青一級公路的征地補償款，其和某村補簽一份協(xié)議，金額為17858元。2013年6月份債務化解資金到賬后其取出后交給馬某甲。
48.證人楊某丙的證言，證實2005年化解鄉(xiāng)村債務時，馬某甲讓以其名義上報一筆吳靈青一級公路的征地補償款，畝數(shù)為2畝左右，金額為12300元。2013年6月份債務化解資金到賬后，其沒有將吳靈青公路補償款12300元交給村上，還在其手中。
49.證人楊某乙的證言，證實2006在上報村級債務時，某村委會開會決定，以其為四隊代表和村委會簽訂了一份征地補償合同，金額為6458.15元。2013年6月份債務化解資金到賬，其沒有將化解吳靈青公路補償款6458元交給村上，還在其手中。
50.證人馬某乙的證言，證實2013年6月初，馬某甲讓各隊隊長將吳靈青公路征用土地通過債務化解，下來的錢交到村上。以其名義化解的債務資金57141元下來后，其當時沒有交給村上，2014年7月份，才將57141元退還給報賬員楊某戊。
51.證人馬某壬的證言，證實在上報債務時，某村村委會研究以欠四隊隊長楊某乙、五隊原隊長楊某丙、六隊隊長馬某乙、七隊隊長楊某丁、八隊隊長王某乙征地補償款的名義，將吳靈青公路征用群眾土地剩余的40%的補償款上報債務，債務報下來之后給被征地群眾發(fā)放。債務化解資金到帳后，村委會開會決定由馬某甲暫時將該五人的債務化解資金收回，楊某戊向五人出具收據(jù)，但馬某甲實際并未收錢。
52.證人馬某F的證言，證實2012年秋天，馬某甲召集證人馬某F、馬某壬、楊某庚、楊某戊開會將吳靈青公路征地還欠群眾40%的征地款以村級債務進行上報化解，分別以欠六隊隊長馬某乙、四隊隊長楊某乙、五隊隊長楊某丙、七隊隊長楊某丁、八隊隊長王某乙的征地補償款的名義上報。后村委會開會決定由馬某甲將五人的債務化解資金收回，楊某戊向五人出具收據(jù)，但當時實際并未收回。
53.證人楊某己的證言，證實1998年12月左右，靈武市和吳忠市聯(lián)合修建吳靈青公路，途經(jīng)郭家橋某村，征用某村39畝多地。其制作了一份《吳靈青公路征用土地補償花名冊》，記載被征用農(nóng)戶的姓名、面積、標準、金額。該村收到靈武市國土局征地款35萬元，給農(nóng)戶發(fā)放240859.64元。按照征地補償費協(xié)議每畝14630元，但靈武市國土資源局按照14630元的60%的標準（即每畝8778元）將補償款直接下?lián)艿侥炒?，當時給各征地的農(nóng)戶都已發(fā)放。向其出示的26份“吳靈青一級公路征地補償合同”都是真實的。
54.證人楊某庚的證言，證實修建吳靈青公路的征地補償款按照60%直接補償給被征地農(nóng)戶。2007年村級債務化解時，村上開會商量以某村各隊隊長的名義上報下剩40%的征地補償款，2013年債務化解資金到賬后，村上將債務資金收回。向其出示的發(fā)放征地款240859.64元的現(xiàn)金賬是真實的。以各隊隊長名義簽訂的吳靈青一級公路征地補償合同是上報債務時補簽的，合同里手寫的征用土地畝數(shù)及金額是馬某甲讓其寫的，欠條是其出具的。
55.從郭家橋鄉(xiāng)經(jīng)管站復制的欠條、吳靈青一級公路征地補償合同，證實楊某庚出具的欠馬某乙吳靈青一級公路占地補償費57141元、欠楊某丁140142元、欠楊某丙吳靈青一級公路占地補償費12300元、欠楊某乙6458元、欠王某乙17858元的欠條；1999年3月15日，馬某甲代表某村村民委員會與楊某丁、馬某乙、楊某丙、楊某乙、王某乙簽訂土地征用合同，約定每畝補償14630元。
56.財政資金直接支付憑證、賬戶明細查詢，證實2013年5月29日利通區(qū)財政局國庫支付中心通過吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行向楊某丁支付140142元，向楊某丙支付12300元，向楊某乙支付6458元，向王某乙支付17858元，2013年6月5日向馬某乙支付57141元。2013年5月31日楊某丁賬戶轉賬13萬元，2013年5月31日、6月7日楊某丙賬戶分別取款2000元、10000元。
57.證人楊某戊的證言，證實其在郭家橋鄉(xiāng)信用社開設個人賬戶。2013年8月29日馬某甲向其賬戶轉款19萬元，馬某甲稱是吳靈青公路征地款，讓其先保管。2013年9月2日馬某甲稱自己貸款用錢，其向馬某甲賬戶轉款23萬元，馬某甲向其出具借條，這23萬元中的4萬元是郭家橋鄉(xiāng)撥給某村的設施農(nóng)業(yè)的地租代扣款。2014年4月1日，馬某甲將23萬元轉入其賬戶。楊某丁的140142.02元和王某乙的17858元是馬某甲收取的，馬某甲讓其出具的收據(jù)。2013年其沒有從楊某乙、楊某丙、馬某乙處收到錢，2014年7月31日收到馬某乙交來57141.3元，馬某甲出事后收到馬某乙和楊某丙的錢。
58.吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行某支行出具的賬戶明細查詢、吳忠市農(nóng)村商業(yè)銀行大額資金使用審批表，證實2013年5月31日，楊某丁的賬戶向戶名為馬某甲的賬戶存入13萬元；2013年6月2日，馬某甲的該賬戶向戶名為馬某G銀行賬戶轉入42萬元。
59.吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行某支行出具的戶名為馬某G的賬戶明細查詢，證實2013年6月2日該賬戶收到42萬元，6月4日轉賬40萬元。
60.寧夏銀行吳忠分行提供的賬戶明細，證實2013年6月4日戶名為馬某甲的賬戶存入40萬元，同日轉賬43萬元。
61.寧夏銀行支付系統(tǒng)專用憑證，證實2013年6月4日戶名為馬某G的賬戶向馬某甲的賬戶轉款40萬元，附言還款。
62.寧夏銀行貸款還款憑證，證實2013年6月4日戶名為馬某甲的賬戶向寧夏銀行還款43萬元。
63.吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行某支行提供的貸款信息、保證擔保借款合同、業(yè)務憑證、馬某甲的賬戶明細查詢，證實2012年10月18日馬某甲在吳忠農(nóng)村商業(yè)銀行某支行貸款50萬元，于2013年9月26日、27日分別還款26萬元、24萬元。
64.楊某戊的賬戶明細查詢、支付系統(tǒng)專用憑證、大額資金使用審批表，證實2013年8月29日楊某戊的賬戶收到馬某甲轉賬19萬元；2013年9月2日該賬戶向馬某甲賬戶轉賬23萬元。
65.吳忠市農(nóng)村商業(yè)銀行大額資金使用審批表，證實2014年4月1日馬某甲賬戶轉款23萬元給楊某戊賬戶。
66.上訴人馬某甲的供述，供稱1998年底吳忠市修建吳靈青公路，靈武市國土局征用某村四隊到八隊部分農(nóng)戶土地，補助標準是每畝14630元，后按14630元的60%（即每畝8778元）的標準給農(nóng)戶發(fā)放。2002年靈武市國土局答復剩下40%的補償款人民政府用于城市環(huán)城路的建設，鄉(xiāng)村不提留。2006年化解村級債務時，村委會研究將未付的40%征地款以村級債務化解的形式給被征用的農(nóng)戶補償，以楊某乙、楊某丙、馬某乙、楊某丁、王某乙的名義上報債務，村委會和這幾位隊長補簽了吳靈青一級公路征地補償合同，金額共計233899元。2013年6月份，債務化解資金到賬后，其僅收取楊某丁的13萬元，其他人的錢沒有收。楊某戊的收據(jù)，只是證明村上收到現(xiàn)金，其實沒有收到現(xiàn)金。
（四）本案的其他證據(jù)。
67.吳忠市利通區(qū)人民檢察院立案決定書，證實檢察機關對上訴人馬某甲涉嫌貪污一案立案偵查。
68.吳忠市利通區(qū)郭家橋鄉(xiāng)人民政府出具的馬某甲任職證明，證實2002年至2013年11月上訴人馬某甲擔任某村黨支部書記。2013年11月至2014年4月22日馬某甲擔任某村黨支部書記、村委會主任。
69.吳忠市人民政府吳政辦發(fā)（2006）119號關于印發(fā)《吳忠市區(qū)化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)債務實施方案》的通知，證實化解鄉(xiāng)鎮(zhèn)債務的工作由市財政局和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府具體負責。利通區(qū)轄區(qū)村級干部化解村級債務是在協(xié)助人民政府工作。
70.吳忠市利通區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局出具的破案經(jīng)過，證實經(jīng)群眾舉報，該局對馬某甲貪污、挪用公款案件進行初查。2014年4月10日上訴人馬某甲供述了挪用公款的犯罪事實，后又主動交代了多報債務的事實。
71.吳忠市利通區(qū)人民檢察院協(xié)助凍結存款通知書，證實2014年5月4日，吳忠市利通區(qū)人民檢察院將楊某戊農(nóng)村商業(yè)銀行存款23萬元凍結。
72.證人楊某戊的證言，證實某村欠上訴人馬某甲墊支的款，經(jīng)過算賬其分別于2013年11月30日、12月20日，2012年3月5日，2011年6月2日，2011年6月25日向馬某甲出具欠條，馬某甲就欠款未與村上平賬、結算過賬。
73.戶籍證明，證實上訴人馬某甲出生于1963年12月5日，已達到刑事責任年齡，具有完全的刑事責任能力。
上述證據(jù)來源合法，內容客觀真實，證據(jù)之間相互關聯(lián)印證，對其證明效力及證明上訴人馬某甲貪污43000元、挪用公款130000元的事實予以確認。對于辯護人在二審期間提交的公證書、設施農(nóng)業(yè)園區(qū)土地承包合同書、會議記錄，與本案沒有關聯(lián)性，不予采信。
本院認為
本院認為，上訴人馬某甲作為吳忠市利通區(qū)郭家橋某村黨支部書記，在協(xié)助人民政府從事村級債務化解工作中，利用職務便利虛報村級債務43000元予以侵吞，貪污數(shù)額較大，其行為構成貪污罪；利用職務便利，挪用公款130000元，進行營利活動，數(shù)額較大，其行為又構成挪用公款罪。上訴人馬某甲在判決宣告前一人犯數(shù)罪，依法應數(shù)罪并罰。
上訴人馬某甲辯解及其辯護人辯稱以丁某丙、馬某庚修建小康路名義上報的村級債務是經(jīng)某村委會集體研究決定，上訴人馬某甲將債務資金收回后用于村務支出，沒有占為已有，該行為不構成貪污罪的意見，經(jīng)核實，證人馬某庚、丁某丙的證言、上訴人馬某甲的供述等證據(jù)證實，馬某庚、丁某丙曾經(jīng)修建過某村的小康路，上訴人馬某甲以此為由在協(xié)助人民政府化解村級債務時多報債務43000元，并在虛報債務資金到賬后從馬某庚、丁某丙處收回予以侵吞，其主觀上具有非法占有公共財物的故意，客觀上利用職務便利實施了虛報債務套取43000元后予以侵吞的行為，其行為符合貪污罪的構成要件，故上訴人馬某甲辯解、辯護人辯稱馬某甲上報債務43000元用于村務支出，其行為不構成貪污罪的意見不成立，不予采納。
上訴人馬某甲及其辯護人辯稱馬某甲的行為不構成挪用公款罪的理由，經(jīng)核實，證人證言、上訴人馬某甲的供述，以及收集在案的其他證據(jù)證實，靈武縣政府因吳靈青一級公路建設需要而征用某某村集體土地后，沒有全額支付征地補償費，在村級債務化解過程中，某村村委會研究決定以某村楊某丁等幾名隊長的名義上報吳靈青一級公路征地補償款，待化解債務資金到賬后發(fā)放給被征地農(nóng)民。該資金雖以化解村級債務的形式到賬，但屬于人民政府發(fā)放給被征地農(nóng)民的征地補償款，在債務資金到賬后沒有發(fā)放到被征地農(nóng)民手中前，仍屬于國家公共財物。此時，上訴人馬某甲作為村干部在從事管理該130000元土地征用補償費用時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，其利用職務便利挪用該130000元償還其個人銀行貸款，符合挪用公款罪的主、客觀構成要件，上訴人馬某甲辯解、辯護人辯稱馬某甲使用該130000元償還其個人銀行貸款的行為不構成挪用公款罪的意見不成立，不予采納；上訴人馬某甲及其辯護人辯稱馬某甲以該130000元實際償還了某村貸款的理由無證據(jù)證實，不予支持。
原判認為馬某甲從馬某乙等四人處收回所虛報的化解債務資金145000元轉到其個人賬戶，后又用其個人錢款墊付集體債務的行為以貪污罪論處的事實，經(jīng)審查核實，貪污罪是指國家工作人員利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段，非法占有公共財物的行為。按貪污罪的犯罪構成，行為人主觀上具有非法占有公共財物的目的，客觀上實施了利用職務便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法占有公共財物的行為，收集在案的證人證言、征地協(xié)議，以及上訴人馬某甲的供述等證據(jù)證實，上訴人馬某甲在協(xié)助人民政府從事村級債務化解工作中，以馬某乙等四人名義虛報村級債務145000元，但沒有將該筆款非法占有。原公訴機關調取的某村委會會議記錄記載“某村債務返還款有村書記馬某甲暫時保管，請示鄉(xiāng)黨委討論后再做出決定”、“某廠債務化解的錢全部給1、2、3、5隊往年義務工長退短補款”等證實，某村委會決定在債務化解資金到賬后由上訴人馬某甲暫時保管，其中某廠即以馬某乙等人名義化解的債務資金到賬后支付了1、2、3、5隊往年的義務工余款。某村義務工結算表及證人證言等證實，2010年至2012年某村1、2、3、5隊存在義務工款，但無證據(jù)證實該款已支付。證人證言、收條、上訴人馬某甲的供述和辯解等證據(jù)，能夠證實上訴人馬某甲在債務化解資金到賬后從馬某乙等四人處收回145000元，后又支付了某村1、2、3、5隊的義務工款147585元的事實。上訴人馬某甲支付某村1、2、3、5隊義務工余款的行為與某村委會“某廠債務化解的錢全部給1、2、3、5隊往年義務工長退短補款”的決定相一致，主觀上不具有非法占有公共財物的目的，客觀上也沒有將該145000元侵吞占有，該行為不符合貪污罪構成要件，故上訴人馬某甲在協(xié)助政府化解村級債務中以馬某乙等四人名義虛報債務145000元后支付某村義務工款的行為不構成貪污罪，原判對上訴人馬某甲虛報到賬的188000元中支付義務工長余款的145000元認定為貪污犯罪數(shù)額不當，予以糾正。上訴人馬某甲及其辯護人的該項辯解、出庭履行職務檢察員提出馬某甲沒有非法占有該145000元的意見成立，予以采納。對出庭履行職務檢察員提出原判認定上訴人馬某甲挪用公款的事實清楚，證據(jù)確實充分的意見符合本案客觀實際，予以采納。
《中華人民共和國刑法修正案（九）》已于2015年11月1日生效施行，根據(jù)從舊兼從輕的刑罰原則，結合上訴人馬某甲的犯罪事實及情節(jié)，原判對上訴人馬某甲犯挪用公款罪量刑偏重，對此予以糾正。綜上，經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款（一）項、第三百八十四條第一款、第六十九條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、撤銷寧夏回族自治區(qū)吳忠市利通區(qū)人民法院（2015）吳利刑初字第19號刑事判決，即“一、被告人馬某甲犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月；犯挪用公款罪，判處有期徒刑三年六個月，總和刑期為有期徒刑十四年，決定執(zhí)行有期徒刑十三年；二、被告人馬某甲貪污贓款188000元，依法繼續(xù)追繳，予以沒收”；
二、上訴人馬某甲犯貪污罪，判處有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個月；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2016年10月10日止。）
三、上訴人馬某甲違法所得43000元，依法繼續(xù)追繳。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長艾進春
審判員田進賢
審判員白學江
裁判日期
二〇一五年十二月十日
書記員
書記員李慧
