案由 貪污挪用資金
案號 （2020）遼0702刑初113號
遼寧省錦州市古塔區(qū)人民檢察院以錦古檢公訴刑訴[2020]76號起訴書指控被告人錢某1、劉某某2犯貪污罪、被告人綦戩犯挪用資金罪一案，于2020年10月9日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。遼寧省錦州市古塔區(qū)人民檢察院指派檢察官張延燕、檢察官助理于麗虹依法出庭支持公訴。被告人錢某1及其辯護人杜磊、劉芳伊、被告人綦戩及其辯護人顧曉麗、張林、被告人劉某某2及其辯護人姜海蘭到庭參加訴訟。本案經(jīng)兩次依法延期審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
遼寧省錦州市古塔區(qū)人民檢察院指控：
（一）貪污罪
2016年10月至2020年3月，被告人錢某1明知其父親錢某庚、保姆唐某琴及其本人不在某某醫(yī)院及某糖尿病醫(yī)院等部門工作，伙同其母親綦某杰（另案處理），利用綦某杰某某醫(yī)院院長職務(wù)的便利，虛構(gòu)錢某庚、唐某琴及錢某1本人系某某醫(yī)院員工的事實，騙取工資、保險金人民幣277896.04元；被告人劉某某2在擔(dān)任財務(wù)主管期間，受同案犯綦某杰（另案處理）指使，明知錢某1、錢某庚不在某某醫(yī)院及某糖尿病醫(yī)院等部門工作，利用財務(wù)主管職務(wù)便利，幫助綦某杰、錢某1虛構(gòu)事實、騙取工資及保險金人民幣137125.04元。
（二）挪用資金罪
2016年3月，被告人綦戩在擔(dān)任遼寧某醫(yī)療器械有限公司出納員期間，明知綦某杰（另案處理）利用擔(dān)任錦州某力科技有限公司法定代表人、總經(jīng)理的職務(wù)便利，指使錦州某力科技有限公司會計周某蘋、出納員李某男多次以預(yù)付設(shè)備款的名義，挪用錦州某力科技有限公司注冊資金歸個人使用，綦戩受綦某杰、周某蘋指使，幫助綦某杰挪用資金，涉案金額人民幣23850000元。
公訴機關(guān)針對上述指控的事實，提供了相應(yīng)證據(jù)。公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人錢某1伙同綦某杰（另案處理）貪污國有財產(chǎn)，數(shù)額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任；被告人劉某某2利用職務(wù)便利為綦某杰（另案處理）、錢某1貪污國有財產(chǎn)提供幫助，數(shù)額較大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任；被告人綦戩伙同綦某杰（另案處理）挪用資金歸個人使用，數(shù)額巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百七十二條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪追究其刑事責(zé)任。被告人錢某1、劉某某2、綦戩在各自犯罪中系共同犯罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十五條規(guī)定處罰；被告人劉某某2、綦戩系從犯，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十七條，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕或免除處理。被告人錢某1、劉某某2、綦戩認(rèn)罪認(rèn)罰，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條規(guī)定，可以從寬處理?，F(xiàn)提請本院依法判處。
被告人錢某1對公訴機關(guān)指控的事實和罪名沒有意見。
被告人錢某1的辯護人提出以下辯護意見：定罪方面，綦某杰名義上為某某醫(yī)院事業(yè)單位的法人，但實為私人單位的工作人員，因與某某醫(yī)院屬于特殊經(jīng)營模式下的公司經(jīng)營模式，基于雙方PPP協(xié)議的約定才出任某某醫(yī)院的法定代表人，但不等同于其受托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)，因此其不具備貪污罪的主體資格。另外，錢某1從某某醫(yī)院領(lǐng)取的工資，根據(jù)PPP協(xié)議的約定，在特許經(jīng)營期間內(nèi)歸錦州某力科技有限公司所有，因此錢某1侵占的錢款不屬于公共財產(chǎn)。而錦州某糖尿病?？漆t(yī)院系錢某1個人名義設(shè)立的獨資企業(yè)，不論其注冊資金來源為何均不影響醫(yī)院的私營性質(zhì)。因此，錢某1在某糖尿病醫(yī)院領(lǐng)取的工資也不屬于公共財產(chǎn)。綜上，被告人不構(gòu)成貪污罪。量刑方面，唐某原、李某男個人轉(zhuǎn)給被告人的款項不能證明來源于某某醫(yī)院，故不應(yīng)計算為涉案數(shù)額。被告人在本案中處于從屬地位，到案后如實供述，自愿認(rèn)罪、認(rèn)罰，已退繳全部涉案款項，故建議對被告人從輕處罰。
被告人綦戩對公訴機關(guān)指控的事實和罪名沒有意見。
被告人綦戩的辯護人提出以下辯護意見：定罪方面，被告人用現(xiàn)金支票提取現(xiàn)金并轉(zhuǎn)款是職務(wù)行為，是受領(lǐng)導(dǎo)指派且無法個人完成的，不屬于刑法意義上幫助實施犯罪的行為，故不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。量刑方面，被告人在本案中處于從屬地位，到案后如實陳述，自愿認(rèn)罪、認(rèn)罰，建議對被告人免予處罰。
被告人劉某某2對公訴機關(guān)指控的事實和罪名沒有意見。
被告人劉某某2的辯護人提出以下辯護意見：定罪方面，被告人不是國家工作人員，也不具備準(zhǔn)國家工作人員的身份，系應(yīng)聘到某某醫(yī)院工作，與某某醫(yī)院僅為勞動關(guān)系，并非委派的管理人員，對于某某醫(yī)院的人、財、物不具有決策管理及支配的權(quán)力。本案中被告人接受綦某杰的領(lǐng)導(dǎo)，也沒有實施具體的幫助行為，與綦某杰等涉案人員也沒有分贓的意識聯(lián)絡(luò)，沒有非法獲利。綜上，被告人不構(gòu)成貪污罪。量刑方面，被告人經(jīng)傳喚到案，到案后如實陳述，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，建議對被告人從輕處罰。
經(jīng)審理查明：
一、被告人錢某1、劉某某2職務(wù)侵占事實
錦州某力科技有限公司于2015年10月8日成立，注冊資本5000萬元，股東均為自然人，法定代表人為綦某杰。2016年7月29日，錦州市某區(qū)人民政府授權(quán)錦州市某衛(wèi)生和計劃生育局（以下簡稱甲方）與錦州某力科技有限公司（以下簡稱乙方）協(xié)商一致，采取ROT（改建-運營-移交）模式運營錦州市某某醫(yī)院實施。由乙方負(fù)責(zé)項目的設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護，并在30年特許經(jīng)營期滿后，除乙方投入的可移動醫(yī)療設(shè)備歸其所有外，其他新建及改擴建建（構(gòu)）物及設(shè)備無償移交給錦州市某區(qū)人民政府或其指定機構(gòu)。乙方在特許經(jīng)營期內(nèi)的債權(quán)、債務(wù)由乙方享有和承擔(dān)。雙方在項目移交清點或移交項目測評合格后，簽訂書面移交合同，明確針對債權(quán)、債務(wù)的承繼問題進行約定。在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目的資產(chǎn)所有權(quán)歸錦州市某某醫(yī)院所有。建設(shè)期內(nèi)投入15025.61萬元資金，其中6283.51萬元用于基建和改造，其他8742.1萬元用于購置醫(yī)療設(shè)備。
2016年8月4日錦州市某區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局依據(jù)錦州某力科技有限公司《關(guān)于擬任命綦某杰為某某醫(yī)院院長的請示》，批復(fù)同意任命綦某杰為錦州市某某醫(yī)院的院長，聘任期為五年。2016年9月13日，錦州市某某醫(yī)院事業(yè)單位法人證書登記法定代表人為綦某杰。
2016年11月15日，錦州市某某醫(yī)院、錦州某力科技有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司錦州分行簽訂貸款6160萬元合同，于2017年3月22日是簽訂借款3840萬元貸款合同，該行于2016年12月7日、2017年3月22日分別發(fā)放貸款人民幣6160萬元和3840萬元，均匯入錦州市某某醫(yī)院賬戶。
錦州某糖尿病專科醫(yī)院是錦州市某某醫(yī)院出資1000萬元，于2017年10月18日注冊成立，登記企業(yè)類型為個人獨資企業(yè)，登記在錢某1名下，實際由綦某杰控制。
2016年10月至2020年3月，被告人錢某1明知其父親錢某庚、保姆唐某琴及其本人不在錦州市某某醫(yī)院及錦州某糖尿病?？漆t(yī)院工作，伙同其母親綦某杰（另案處理），利用綦某杰擔(dān)任錦州市某某醫(yī)院院長和實際控制管理錦州某糖尿病?？漆t(yī)院的職務(wù)便利，以虛構(gòu)錢某1、錢某庚、唐某琴為錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病專科醫(yī)院員工的名義，騙取錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院工資款258280.76元和保險金19789.28元，共計人民幣278070.04元。其中工資款用于錢某1個人日常生活消費。
被告人劉某某2在擔(dān)任錦州市某某醫(yī)院財務(wù)主管期間，受綦某杰（另案處理）指使，明知錢某1、錢某庚不在錦州市某某醫(yī)院及錦州某糖尿病?？漆t(yī)院工作，利用財務(wù)主管的職務(wù)便利，幫助綦某杰、錢某1虛構(gòu)事實、騙取工資及保險金共計人民幣137125.04元。
2020年4月28日，被告人錢某1、劉某某2被錦州市古塔區(qū)監(jiān)察委員會留置。案發(fā)后，錢某1將違法所得258106.76元、錢某庚將違法所得19789.28元上交至某機關(guān)。
上述事實，有公訴機關(guān)提供的下列證據(jù)證明：
1.戶籍證明、干部履歷表、任命批復(fù)、錢某1任職通知證明，綦某杰、錢某1的身份，錢某1已達到刑事責(zé)任年齡。
2.錦州市某某醫(yī)院PPP項目特許經(jīng)營協(xié)議證明，錦州市某某醫(yī)院與錦州某力科技有限公司的經(jīng)營模式、職責(zé)分工、資產(chǎn)性質(zhì)，特許經(jīng)營期從2016年7月29日起，特許經(jīng)營期本項目資產(chǎn)所有權(quán)歸錦州市某某醫(yī)院所有。
3.建設(shè)銀行貸款材料等證明，錦州市某某醫(yī)院、錦州某力科技有限公司向建設(shè)銀行貸款事宜及貸款發(fā)放情況。
4.錦州某力科技有限公司企業(yè)工商檔案證明，注冊及股東登記出資情況。
5.事業(yè)單位法人證書、事業(yè)單位法人登記材料、會議紀(jì)要、錦州市某某醫(yī)院政府辦醫(yī)療機構(gòu)證、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院工商登記檔案、營業(yè)執(zhí)照、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院醫(yī)療機構(gòu)名稱變更材料、記賬憑證、轉(zhuǎn)賬憑條、銀行流水證明，錦州市某某醫(yī)院的性質(zhì)，錦州某糖尿病?？漆t(yī)院注冊資金來源于錦州市某某醫(yī)院。
6.錢某1、錢某庚的錦州銀行、建設(shè)銀行工資發(fā)放流水、錦州市某某醫(yī)院關(guān)于錢某1、錢某庚工資發(fā)放明細(xì)、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院關(guān)于錢某1、錢某庚工資發(fā)放明細(xì)、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院關(guān)于錢某1家保姆唐某琴工資情況說明及發(fā)放明細(xì)、錢某庚在錦州某糖尿病?？漆t(yī)院的勞動合同書、資產(chǎn)負(fù)債表、現(xiàn)金流量表、收入費用表、員工表、科目明細(xì)賬、單位責(zé)任制度等材料證明，錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病專科醫(yī)院向錢某1、錢某庚、唐某琴開工資的金額、為錢某庚支付保險金的金額。
7.保險繳納明細(xì)證明，錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院為錢某庚繳納保險金的金額。
8.關(guān)于錢某1退還給錦州某糖尿病?？漆t(yī)院工資款的相關(guān)憑證、記賬憑證、收款收據(jù)證明，虛構(gòu)錢某1退還工資款37500元用于平賬。
9.證人何某1的證言證明，劉某某2系財務(wù)主管，錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病專科醫(yī)院開工資的流程及上述兩家醫(yī)院為錢某1、錢某庚開工資、為錢某庚繳納保險金的情況。
10.證人錢某庚的證言證明，他與錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院不存在勞動關(guān)系，但上述兩家醫(yī)院給其繳納保險。
11.證人唐某琴的證言證明，她是錢某1家的保姆，錦州某糖尿病?？漆t(yī)院向她支付人民幣12500元工資。
12.證人王某1的證言證明，劉某某2任錦州市某某醫(yī)院財務(wù)負(fù)責(zé)人，以及開工資的流程及財務(wù)人員的職責(zé)分工。
13.證人焦某玲的證言證明，劉某某2系錦州市某某醫(yī)院的財務(wù)科長，負(fù)責(zé)錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院等單位的財務(wù)工作，綦某杰伙同劉某某2虛構(gòu)錢某1退還部分工資，進行沖抵平賬。
14.證人李某男的證言證明，綦某杰安排她為錢某1、錢某庚在錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病專科醫(yī)院開工資，錢某庚不在上述兩個醫(yī)院工作，綦某杰伙同劉某某2虛構(gòu)錢某1退還工資進行平賬。
15.證人黃某博的證言證明，綦某杰伙同劉某某2虛構(gòu)錢某1退還部分工資，進行沖抵平賬。
16.證人綦戩的證言證明，錦州某糖尿病專科醫(yī)院注冊資金來源于錦州市某某醫(yī)院。
17.同案被告人綦某杰的供述證明，綦某杰伙同劉某某2在其女兒錢某1、前夫錢某庚、錢某1保姆唐某琴與錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院沒有勞動關(guān)系的情況下，為錢某1、錢某庚、唐某琴開工資，為錢某庚繳納保險金。
18.被告人劉某某2的供述證明，綦某杰指使他在綦某杰女兒錢某1、前夫錢某庚與錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病專科醫(yī)院沒有勞動關(guān)系的情況下為錢某1、錢某庚開工資，為錢某庚繳納保險金。
19.被告人錢某1的供述證明，她未在錦州市某某醫(yī)院上過班，她母親綦某杰是錦州市某某醫(yī)院的院長，每月按2500元給她開工資。她是錦州某糖尿病專科醫(yī)院的法定代表人，但沒行使過法定代表人的權(quán)利，是她母親綦某杰在管理，她也沒有在錦州某糖尿病專科醫(yī)院上過班，2018年8月她母親將她原來在錦州市某某醫(yī)院的工資轉(zhuǎn)到了錦州某糖尿病專科醫(yī)院，每月2500元。2019年11月至今，給她每月開的2500元工資，轉(zhuǎn)到她家保姆唐某琴的建行卡上，用于支付她雇傭保姆的部分工資。2016年9月，她父親錢某庚開始從錦州市某某醫(yī)院開工資，每月4000元。但工資卡一直在她手，里面的錢基本都被她用于日常生活支出。
20.鑒定報告證明，錦州市某某醫(yī)院、錦州某糖尿病?？漆t(yī)院給錢某1、錢某庚、唐某琴開工資的金額、給錢某庚繳納保險金的金額，共計278070.04元。
21.扣押決定書及扣押清單證明，依法扣押錢某1上交的工資258106.76元、錢某庚上交的保險金19789.28元。
22.案件來源及到案經(jīng)過證明，本案發(fā)、破案經(jīng)過及錢某1、劉某某2的到案經(jīng)過。
上述證據(jù)均已經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，對證據(jù)間相互印證的部分，本院予以確認(rèn)。
二、被告人綦戩挪用資金事實
2016年3月3日至2016年4月，綦某杰（另案處理）利用擔(dān)任錦州某力科技有限公司法定代表人、總經(jīng)理的職務(wù)便利，指使錦州某力科技有限公司相關(guān)工作人員和遼寧某醫(yī)療器械有限公司出納員被告人綦戩，以預(yù)付設(shè)備款和付設(shè)備款的名義，將錦州某力科技有限公司注冊資金中的人民幣27539300元轉(zhuǎn)入綦某杰實際控制的遼寧某醫(yī)療器械有限公司，再分多次以提取現(xiàn)金的方式，以綦某杰個人投資款和借款的名義存入錦州某力科技有限公司賬戶?？鄢?016年2月1日，遼寧某醫(yī)療器械有限公司在錦州某力科技有限公司設(shè)備采購中標(biāo)的人民幣12401000元，挪用資金人民幣15138300元。
2020年4月28日，被告人綦戩被留置。
上述事實，有公訴機關(guān)提供的下列證據(jù)證實：
1.錦州某力科技有限公司工商檔案證明，錦州某力科技有限公司的性質(zhì)為法人單位，法定代表人系綦某杰。
2.遼寧某醫(yī)療器械有限公司企業(yè)機讀檔案證明，遼寧某醫(yī)療器械有限公司系法人單位，法定代表為錢某1（綦某杰之子）。
3.錦州某力科技有限公司的建行銀行流水、2015-2016年度明細(xì)賬、會計憑證、收綦某杰借款明細(xì)、遼寧某醫(yī)療器械有限公司的錦州銀行憑證、錦州銀行流水、李某男的錦州銀行流水等證明，綦某杰、綦戩等人挪用資金過程。
4.預(yù)付設(shè)備款列表證明，2016年3月3日至2016年3月22日錦州某力科技有限公司向遼寧某醫(yī)療器械有限公司預(yù)付設(shè)備款27539300元。
5.綦某杰投資款明細(xì)證明，綦某杰于2016年3月3日至3月14日向錦州某力科技有限公司投資1720萬元。
6.綦某杰借款明細(xì)證明，綦某杰于2016年3月14日至2016年4月借給錦州某力科技有限公司1776萬元。
7.向關(guān)聯(lián)公司預(yù)付設(shè)備款明細(xì)證明，2016年1月至9月，錦州某力科技有限公司向關(guān)聯(lián)公司支付設(shè)備預(yù)付款14299428元。
8.證人錢某1的證言證明，他是遼寧某醫(yī)療器械有限公司的法定代表人，公司由他母親綦某杰實際控制。
9.證人李某男的證言證明，她負(fù)責(zé)現(xiàn)金工作。2016年3月至4月，她按照綦某杰、周某蘋的要求，和綦戩等人將錦州某力科技有限公司轉(zhuǎn)給遼寧某醫(yī)療器械有限公司款項中2385萬元，以綦某杰投資款或者借給錦州某力科技有限公司借款的名義存到錦州某力科技有限公司賬戶。
10.證人周某蘋的證言證明，錦州某力科技有限公司賬面綦某杰投資款和借款的來源，一部分是綦某杰在前期投入的錢，絕大部分都是綦某杰以設(shè)備預(yù)付款和購買設(shè)備的名義，將錦州某力科技有限公司的錢轉(zhuǎn)到遼寧某醫(yī)療器械有限公司，再轉(zhuǎn)回錦州某力科技有限公司，算作是綦某杰的投資款或者是借款。當(dāng)時沒有購買設(shè)備，錢轉(zhuǎn)回到錦州某力科技有限公司，后來購買了設(shè)備。
11.鑒定報告證明，2016年3月3日至2016年9月20日錦州某力有限公司共匯給遼寧某醫(yī)療器械有限公司設(shè)備款28895800元，提現(xiàn)后再轉(zhuǎn)入錦州某力科技有限公司的款項為23850000元。（2016年5月3日906500元及2016年9月20日450000元預(yù)付設(shè)備款，因晚于綦某杰投資及借款時間，故未計算在內(nèi)）
12.錦州市某某醫(yī)院招標(biāo)項目明細(xì)表（序號21）、招投標(biāo)合同等證明，2016年2月1日，遼寧某醫(yī)療器械有限公司在錦州某力科技有限公司招投標(biāo)中標(biāo)，中標(biāo)金額12401000元。
13.同案被告人綦某杰的供述證明，她在錦州某力科技有限公司注冊資金2000萬元有一部分是其個人實際投入的，另一部分是通過她用錦州某力科技有限公司向遼寧某醫(yī)療器械有限公司等公司預(yù)付設(shè)備款或采購設(shè)備款，再通過提取現(xiàn)金方式存回到錦州某力科技有限公司。錦州某力科技有限公司和錦州市某某醫(yī)院的法定代表人是她本人，遼寧某醫(yī)療器械有限公司法定代表人是她的兒子錢某1，但她是實際控制人。
14.被告人綦戩的供述證明，錦州某力科技有限公司的法定代表人是綦某杰，遼寧某醫(yī)療器械有限公司的法定代表人是錢某1，但綦某杰是公司實際控制人。錦州某力科技有限公司付給遼寧某醫(yī)療器械有限公司的設(shè)備款到賬后，綦某杰讓她從遼寧某醫(yī)療器械有限公司提取現(xiàn)金，交給李某男，再由李某男存回錦州某力科技有限公司。
15.案件來源及到案經(jīng)過證明，本案發(fā)、破案經(jīng)過及綦戩到案經(jīng)過。
上述證據(jù)均已經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，對證據(jù)間相互印證的部分，本院予以確認(rèn)。
針對三被告人的辯護人提出的辯護意見，本院評判意見如下：
一、被告人錢某1、劉某某2的行為是否構(gòu)成貪污罪
公訴機關(guān)認(rèn)為，PPP協(xié)議是綦某杰與政府相關(guān)部門簽訂的民事協(xié)議，協(xié)議中明確約定，“在特許經(jīng)營期內(nèi)，本項目的資產(chǎn)所有權(quán)歸某某醫(yī)院所有”，而錦州市某某醫(yī)院屬國有性質(zhì)，綦某杰的身份是受國家機關(guān)委托管理經(jīng)營國有資產(chǎn)的人，因此，在此期間綦某杰等人騙取錦州市某某醫(yī)院的資產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。
被告人錢某1的辯護人認(rèn)為，綦某杰名義上為錦州市某某醫(yī)院事業(yè)單位的法定代表人，但實為私人公司的工作人員，因與錦州市某某醫(yī)院屬于特殊經(jīng)營模式下的公司經(jīng)營模式，基于雙方PPP協(xié)議的約定才出任錦州市某某醫(yī)院的法定代表人，但不等同于其受托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)，綦某杰、錢某1均不具備貪污罪的主體資格。另外，錢某1從錦州市某某醫(yī)院領(lǐng)取的工資，根據(jù)PPP協(xié)議的約定，在特許經(jīng)營期間內(nèi)歸錦州某力科技有限公司所有，因此錢某1侵占的錢款不屬于公共財產(chǎn)。另外錦州某糖尿病?？漆t(yī)院系錢某1個人名義設(shè)立的獨資企業(yè)，不論其注冊資金來源為何均不影響醫(yī)院的私營性質(zhì)。因此，錢某1在錦州某糖尿病?？漆t(yī)院領(lǐng)取的工資也不屬于公共財產(chǎn)。故被告人錢某1不構(gòu)成貪污罪。
本院認(rèn)為，貪污罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)利益。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中關(guān)于國家出資企業(yè)的界定規(guī)定：是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實際出資情況不清楚的，可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。上述規(guī)定可以看出，認(rèn)定財產(chǎn)屬性，應(yīng)對財產(chǎn)出資經(jīng)營等情況實質(zhì)性審查，而非單純的以協(xié)議約定或登記認(rèn)定財產(chǎn)屬性。本案中，綦某杰代表錦州某力科技有限公司與錦州市某區(qū)人民政府相關(guān)職能部門，就錦州市某某醫(yī)院經(jīng)營問題簽訂的PPP協(xié)議，主要內(nèi)容是在特許經(jīng)營期間，錦州某力科技有限公司負(fù)責(zé)項目的設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護。公訴機關(guān)指控綦某杰、錢某1等人貪污事實中，銀行貸款雖均打入錦州市某某醫(yī)院賬戶，但合同共同借款人為錦州市某某醫(yī)院和錦州某力科技有限公司，存在資產(chǎn)混同，綦某杰、錢某1等人套取的錢款主要來源于錦州某力科技有限公司的投資款和銀行貸款，且按協(xié)議約定，在特許經(jīng)營期間債權(quán)債務(wù)歸錦州某力科技有限公司承擔(dān)，收益權(quán)亦屬錦州某力科技有限公司，因此綦某杰、錢某1等人在特許經(jīng)營期間套取錦州市某某醫(yī)院錢款行為，不宜認(rèn)定為侵害公共財產(chǎn)利益。且綦某杰、錢某1等人不具有國家工作人員身份，綦某杰系因代表錦州某力科技有限公司履行PPP協(xié)議，而被認(rèn)命為錦州市某某醫(yī)院院長職務(wù)，因此其行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
錦州某糖尿病?？漆t(yī)院登記為個人獨資企業(yè)，但實際系在特許經(jīng)營期間由錦州市某某醫(yī)院出資成立，應(yīng)屬錦州市某某醫(yī)院的資產(chǎn)，綦某杰、錢某1等人套取錦州某糖尿病?？漆t(yī)院的工資款，亦應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占行為。
被告人劉某某2明知錢某1、錢某庚不在錦州市某某醫(yī)院及錦州某糖尿病專科醫(yī)院工作，受綦某杰指使，利用其身為錦州市某某醫(yī)院財務(wù)主管的職務(wù)便利，幫助綦某杰、錢某1騙取工資，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共同犯罪。關(guān)于被告人劉某某2的辯護人提出被告人劉某某2沒有非法獲利一節(jié)，將在量刑時予以考量。
二、被告人綦戩的行為是否構(gòu)成犯罪及犯罪數(shù)額問題
1.被告人綦戩身為遼寧某醫(yī)療器械有限公司的出納員，在2016年3月3日至2016年4月間，受綦某杰等人指使，利用職務(wù)便利，多次將綦某杰以預(yù)付設(shè)備款和付設(shè)備款的名義從錦州某力科技有限公司注冊資金轉(zhuǎn)入遼寧某醫(yī)療器械有限公司的錢款提取現(xiàn)金，交給他人，再以綦某杰個人投資款和借款的名義存入錦州某力科技有限公司賬戶，幫助綦某杰挪用資金，用于營利活動，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成挪用資金罪的共同犯罪。
2.關(guān)于公訴機關(guān)指控被告人綦戩挪用資金的犯罪數(shù)額，本院認(rèn)為，根據(jù)公訴機關(guān)提供的證據(jù)可以認(rèn)定，錦州某力科技有限公司于2016年3月3日至2016年3月31日間，以預(yù)付設(shè)備款名義向遼寧某醫(yī)療器械有限公司轉(zhuǎn)賬共計27539300元。同案被告人綦某杰于2016年3月3日至2016年4月間，以投資款和出借款名義向錦州某力科技有限公司公司投入共計3496萬元。上述款項時間重疊，且有證人證明投資款和借款均來源于預(yù)付設(shè)備款，上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定錦州某力科技有限公司轉(zhuǎn)出的27539300元全部用于綦某杰的投資款和借款。另因2016年2月1日遼寧某醫(yī)療器械有限公司在錦州某力科技有限公司招投標(biāo)中標(biāo)，中標(biāo)金額12401000元，錦州某力科技有限公司為此預(yù)付設(shè)備款具有合理性，因此該筆金額應(yīng)予扣除。因此，挪用資金的犯罪數(shù)額，應(yīng)計為15138300元。
本院認(rèn)為，被告人錢某1伙同綦某杰，利用綦某杰身為相關(guān)單位負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，將單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，被告人劉某某2身為財務(wù)人員，為綦某杰、錢某1非法占有單位財物提供幫助，數(shù)額較大，二人的行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪；被告人綦戩伙同綦某杰利用職務(wù)便利，挪用單位資金歸個人使用，用于營利活動，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成挪用資金罪。公訴機關(guān)指控被告人錢某1、劉某某2犯貪污罪，定性不準(zhǔn)確，應(yīng)予變更。另公訴機關(guān)指控部分犯罪數(shù)額有誤，應(yīng)予更正。關(guān)于被告人錢某1的辯護人提出唐某原、李某男個人轉(zhuǎn)給被告人錢某1的款項不能證明來源于錦州市某某醫(yī)院，故不應(yīng)計算為犯罪數(shù)額的辯護意見，因被告人錢某1與唐某原、李某男間并無其他經(jīng)濟往來，且銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)中對相關(guān)轉(zhuǎn)賬事項已標(biāo)明為工資款，故對被告人錢某1辯護人的上述辯護意見不予采納。
三被告人在各自參與的犯罪中，構(gòu)成共同犯罪，但起次要或者輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。三被告人到案后，如實供述其罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。三被告人自愿認(rèn)罪、認(rèn)罰，依法可以從寬處理。被告人錢某1退繳違法所得，在量刑時酌情從輕處罰，其退繳的違法所得應(yīng)予沒收。綜合考慮三被告人犯罪的情節(jié)、性質(zhì)、認(rèn)罪和悔罪的態(tài)度及對社會的危害程度，結(jié)合社區(qū)矯正機關(guān)的審查意見，對被告人錢某1、綦戩，可以宣告緩刑，被告人劉某某2犯罪情節(jié)輕微，可以免予處罰。
在本案中，對被告人錢某1應(yīng)該適用從舊兼從輕的原則，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條之規(guī)定適用刑罰，又鑒于該條款存在并處罰金的附加刑，重于1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第二百七十一條之規(guī)定，為體現(xiàn)從舊兼從輕原則和立法本意，在對被告人錢某1適用刑法第二百七十一條時可不并處罰金。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百七十二條第一款、第十二條、第二十五條第一款、第二十七條、第三十七條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人錢某1犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。
(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。)
二、被告人綦戩犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。
(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。)
三、被告人劉某某2犯職務(wù)侵占罪，免予刑事處罰。
四、追繳被告人錢某1的違法所得人民幣二十七萬八千零七十元零四分，予以沒收上交國庫。（已扣押人民幣二十七萬七千八百九十六元零四分）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向遼寧省錦州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 潘莉莉
人民陪審員 張君成
人民陪審員 王 旭
二〇二一年六月二十九日
法官 助理 李 紅
書 記 員 徐婷婷
書 記 員 王 新
