案由 貪污
案號 （2021）黔27刑再1號
貴州省荔波縣人民法院審理貴州省荔波縣人民檢察院提起公訴的被告人吳某某1、潘某某2犯貪污罪一案，貴州省荔波縣人民法院于2018年10月18日作出（2018）黔2722刑初第78號刑事判決，被告人潘某某2不服，向本院提出上訴。本院于2019年4月1日作出（2018）黔27刑終215號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。刑事裁定發(fā)生法律效力后。本院于2021年6月10日經(jīng)審判委員會討論，作出（2021）黔27刑監(jiān)1號再審決定書，決定再審本案。本院依法另行組成合議庭，于2021年8月18日公開開庭審理本案。貴州省黔南州人民檢察院指派檢察員何律興出庭支持公訴，一審被告人吳某某1的委托訴訟代理人吳麗亞、二審上訴人潘某某2及委托訴訟代理人吳興陽到庭參加訴訟，吳某某1通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程參加法庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認(rèn)定，被告人吳某某1、潘某某2在擔(dān)任原荔波縣水堯鄉(xiāng)黨政主要領(lǐng)導(dǎo)期間，九曲灣制糖公司（后更名為南華糖業(yè)公司）在該鄉(xiāng)投資建廠。按照程序，鄉(xiāng)政府代征土地后據(jù)實向縣國土部門申報，經(jīng)審核認(rèn)可后撥付相應(yīng)補(bǔ)償款，再由鄉(xiāng)政府發(fā)放給被征地的集體和農(nóng)戶。
一、2008年2月，時任鄉(xiāng)長的被告人吳某某1利冒用水堯村塘鴨組、水撈村水撈組，以及水堯村董偉組歐志華等13戶、塘鴨組姚光奎等11戶村民的名義，偽造數(shù)額為38萬元的征地補(bǔ)償清冊和領(lǐng)條，安排財務(wù)人員辦理撥款手續(xù)后占為己有。
二、2012年7月，鄉(xiāng)政府代征第二批土地后補(bǔ)償款尚有余額。已經(jīng)轉(zhuǎn)任鄉(xiāng)黨委書記的被告人吳某某1與時任鄉(xiāng)長的被告人潘某某2商定，套取結(jié)余的征地補(bǔ)償款私分。爾后，被告人潘某某2編造虛假的征地補(bǔ)充協(xié)議和領(lǐng)條，于同年8月6日從鄉(xiāng)財政套出“水堯村塘芽組、董偉組爭議荒坡補(bǔ)償款”313740元后，吳某某1分得163740元，潘某某2分得15萬元。
三、2013年6月，原水堯鄉(xiāng)政府為規(guī)避公車控購監(jiān)管，編造糖廠征用水堯村、水撈村土地補(bǔ)償費各116532元的虛假手續(xù)，于同月21日從鄉(xiāng)財政套取征地補(bǔ)償款233064元用于單位購車。車價及規(guī)費共支出213145.69元，余款19918.31元被吳某某1侵吞。
四、2013年12月，被告人吳某某1提出使用財政資金報銷前筆購車費用后私分，被告人潘某某2應(yīng)允并積極辦理財務(wù)手續(xù)，于同月7日套出公款213145.69元。2014年4月，被告人潘某某2將其中11萬元分給吳某某1，自己得余款103145.69元。
2016年3月起，中共荔波縣紀(jì)委經(jīng)過對當(dāng)?shù)厝罕姷亩啻螌嵜e報進(jìn)行核實，確定時任原水堯鄉(xiāng)黨政主要領(lǐng)導(dǎo)的吳某某1、潘某某2存在貪污征地款的違法違紀(jì)問題。同年5月11日，被告人吳某某1在縣紀(jì)委接受紀(jì)律審查時交代，其伙同鄉(xiāng)長潘某某2編造虛假征地和付款手續(xù)，貪污征地款50余萬元并私分。5月12日，縣紀(jì)委與潘某某2進(jìn)行組織談話，但潘以自書形式推諉抵賴、否認(rèn)參與貪污，直至13日方如實供述。審查過程中，吳某某1還主動交代了2008年單獨套取38萬元征地款的問題。此間，縣紀(jì)委向縣人民檢察院移送二被告人涉嫌犯罪的線索。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過初查，于5月14日立案偵查。
綜上，被告人吳某某1單獨作案2次，得款399918.31元；伙同潘某某2作案2次，數(shù)額546804元，分得贓款273740元；4次貪污作案的數(shù)額總計946722.31元，個人共得款673658.31元。被告人潘某某2伙同吳某某1作案2次，貪污數(shù)額546804元，分得贓款253145.69元。案發(fā)后，被告人吳某某1退贓17.5萬元，被告人潘某某2退清貪污所得贓款。
一審法院認(rèn)為，被告人吳某某1、潘某某2利用職務(wù)便利偽造征地手續(xù)，假借集體和農(nóng)戶名義冒領(lǐng)征地補(bǔ)償款之外，還采取重復(fù)報銷購車費用手段騙取財政資金，數(shù)額分別為946722.31元、546804元，均已達(dá)到巨大的標(biāo)準(zhǔn)，其行為侵害了國家工作人員職務(wù)廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)，已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。為此，公訴機(jī)關(guān)指控二被告人犯貪污罪的罪名成立，本院予以確認(rèn)。
共同犯罪中，被告人吳某某1提出犯意，被告人潘某某2積極實施且在資金出庫的簽批權(quán)限上無人能夠替代，所分贓款27萬余元、25萬余元亦基本相當(dāng)，故二人均起主要作用，均系主犯。但量刑時，應(yīng)充分考慮潘所處地位稍次的實際情況，酌情予以從輕。因此，辯方提出“授意下作案系從犯”的辯解辯護(hù)意見不成立，本院不予采納。
被告人吳某某1主動交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的套取38萬元征地款的罪行，因與辦案機(jī)關(guān)已掌握的其他貪污屬同種罪行，故不能認(rèn)定為自首，只能按照坦白的法律規(guī)定，針對這一罪行單獨從輕處罰。
二被告人雖認(rèn)可起訴指控的罪名和犯罪數(shù)額，在庭審中卻翻供贓款去向，否認(rèn)案件事實和推卸罪責(zé)，不屬于對行為性質(zhì)的辯解，故本院不再認(rèn)定二人悔罪態(tài)度較好。關(guān)于犯罪所得的贓款，被告人潘某某2已全部退清，可酌情從輕處罰；被告人吳某某1尚有49萬余元未退，依法應(yīng)予追繳。辯護(hù)人提出“潘某某2全部退贓可從輕”的辯護(hù)意見成立，本院予以采納。
被告人潘某某2貪污數(shù)額54萬余元，主刑的起點是三年有期徒刑，應(yīng)當(dāng)并處20萬元以上、犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。原審僅判處罰金10萬元，顯屬不當(dāng)。但依照上訴不加刑原則，重審亦不能加重附加刑的處罰。故這一不當(dāng)之處，將待判決生效后適時啟動審判監(jiān)督程序予以糾正。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（二）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十四條、第六十七條第三款，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條之規(guī)定，判決：一、被告人吳某某1犯貪污罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金二十萬元。二、被告人潘某某2犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元。三、被告人吳某某1所退贓款17.5萬元、被告人潘某某2所退贓款25.3145萬元，由扣押機(jī)關(guān)上繳國庫。四、被告人吳某某1犯罪所得49.865831萬元繼續(xù)追繳，上繳國庫。
宣判后，原審被告人潘某某2向本院提出上訴，其上訴理由及請求如下：（一）貪污數(shù)額認(rèn)定不清，證據(jù)不足，存在無罪的可能性。1、與原審被告人吳某某1共同貪污的54萬余元用于春節(jié)慰問，發(fā)放給縣鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)和村組干部，屬于公務(wù)開支，應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣減。2、慰問縣領(lǐng)導(dǎo)和縣部門領(lǐng)導(dǎo)，是為了感謝和爭取他們對本鄉(xiāng)工作的支持和幫助，爭取更多扶持。是鄉(xiāng)政府的行為，沒有個人私利，不存在跑官要官，更不是買官賣官。（二）上訴人屬從犯。1、犯意的提起是同案的吳某某1，上訴人是被動接受，并不是積極主動。2、吳某某1是慣犯、上訴人是初犯。3、在實施犯罪過程中，吳某某1是具體策劃者和指揮者，上訴人是接受吳某某1的策劃和指揮。4、分贓數(shù)額不相當(dāng)。吳某某1分得29萬多元，上訴人分得25萬余元。（三）上訴人對兩起犯罪均成立自首。1、在縣紀(jì)委尚在一般性排查中，未確定上訴人為犯罪嫌疑人時，上訴人主動交代了自己的罪行。首先，群眾舉報的是鄉(xiāng)政府未按征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)足額發(fā)放征地款，而不是舉報上訴人伙同吳某某1貪污征地款。其次，群眾舉報的是鄉(xiāng)政府，而不是指向上訴人和吳某某1。2、上訴人在從紀(jì)委調(diào)查到一審?fù)徶?，均如實供述自己罪行?、上訴人認(rèn)罪悔罪態(tài)度好。（四）吳某某1從購車款中侵吞1.9萬余元，上訴人并不知情，因此，共同貪污的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為52萬余元，而上訴人在分得保管的25萬余元中，用于慰問14萬元，個人消費11萬余元，且上訴人在被逮捕前已全部退清贓款。（五）上訴人具有從犯、自首、全部退贓、認(rèn)罪悔罪等從輕減輕處罰情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)在有期徒刑三年以下量刑，并宣告緩刑或者免除處罰。綜上，一審認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，同時未認(rèn)定上訴人的從輕減輕處罰情節(jié)，請求二審依法改判。
經(jīng)本院二審審理查明，原審除對共同貪污犯罪數(shù)額計算有誤外，其他事實認(rèn)定清楚，且有經(jīng)一審?fù)徟e證質(zhì)證的在案證據(jù)印證，本院予以確認(rèn)。
另查明：1、上訴人潘某某2、原審被告人吳某某1共同貪污犯罪數(shù)額為526885.69元，其中，潘某某2獲贓款253145.69元，吳某某1獲贓款273740元。2、原審被告人吳某某1用貪污所得購買的福特汽車和挖掘機(jī)，因其親屬表示愿意并有能力退賠贓款，故檢察機(jī)關(guān)未對該福特汽車和挖掘機(jī)進(jìn)行扣押。
本院二審認(rèn)為，上訴人潘某某2、原審被告人吳某某1利用職務(wù)便利弄虛作假，借集體和農(nóng)戶名義冒領(lǐng)征地補(bǔ)償款、重復(fù)報銷購車款騙取財政資金占為己有，數(shù)額巨大，其行為侵害了國家工作人員職務(wù)廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)，均已構(gòu)成貪污罪。上訴人潘某某2、原審被告人吳某某1共同貪污犯罪數(shù)額526885.69元，其中，潘某某2獲贓款253145.69元，吳某某1獲贓款273740元；吳某某1個人貪污犯罪數(shù)額399918.31元，總計獲贓款673658.31元。潘某某2、吳某某1的犯罪數(shù)額、所獲贓款均達(dá)到巨大的標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處20萬以上犯罪數(shù)額2倍以下罰金或沒收財產(chǎn)。故上訴人潘某某2關(guān)于一審對貪污數(shù)額認(rèn)定不清，證據(jù)不足，存在無罪的可能性的上訴意見，與查明的事實和法律規(guī)定不符，不能成立，本院不予采納。
在共同犯罪中，被告人吳某某1提出犯意，潘某某2積極主動編造協(xié)議書和領(lǐng)條、冒簽群眾名字，特別是潘某某2作為鄉(xiāng)政府主要負(fù)責(zé)人，具有財物簽批權(quán)，必須有他在相關(guān)報賬單上署名同意，貪污行為才能完成，且在共同貪污中分得的贓款數(shù)額與吳某某1相當(dāng)，故二人均起主要作用，均系主犯。故上訴人潘某某2提出系從犯的上訴意見不成立，本院不予采納。
貪污犯罪所得贓款，不論如何使用，均不影響貪污罪的構(gòu)成。故上訴人潘某某2認(rèn)為，所得贓款大部分給縣、鄉(xiāng)、村相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)發(fā)放春節(jié)慰問金，是用于公務(wù)，不應(yīng)全部列入貪污犯罪數(shù)額的意見，不符合法律規(guī)定，不能成立。
荔波縣紀(jì)委在核查群眾實名舉報中，已掌握了吳某某1、潘某某2共同貪污的事實，且2016年5月11日，原審被告人吳某某1在縣紀(jì)委接受紀(jì)律審查時，已如實交代了其伙同潘某某2共同貪污犯罪的事實，因此，辦案機(jī)關(guān)已掌握了潘某某2的犯罪線索，但上訴人潘某某2在同年5月12日接受組織談話后，當(dāng)日和次日的自書材料均未如實交代犯罪事實，直至次日13時許，辦案機(jī)關(guān)再次對其談話時，才如實供述。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，沒有自動投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實的，不能認(rèn)定為自首。故上訴人潘某某2稱其構(gòu)成自首的上訴意見不成立，本院不予采納。
上訴人潘某某2全部退清贓款，如實供述自己罪行系坦白的辯解，一審已采納并在量刑時已予以充分考慮。
原判根據(jù)上訴不加刑原則，對上訴人潘某某2罰金刑的刑罰，已確定待判決生效后適時啟動審判監(jiān)督程序予以糾正。對此，本院予以支持。故潘某某2請求二審處以適當(dāng)罰金的上訴理由不成立，本院不予采納。
原判對上訴人潘某某2、原審被告人吳某某1共同貪污的犯罪數(shù)額計算有誤，本院予以糾正。但對原審判決結(jié)果并不產(chǎn)生影響，本院無需作出改判。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（一）項之規(guī)定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。
再審出庭檢察員認(rèn)為，1、原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分。2、對吳某某1的量刑適當(dāng)。3、對潘某某2的罰金刑不當(dāng)，應(yīng)依法糾正。潘某某2與吳某某1共同貪污526885.69元，屬數(shù)額巨大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十三條第一款第（二）項、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條的規(guī)定，原審對潘某某2判處三年有期徒刑，量刑適當(dāng)，但并處罰金十萬元明顯不當(dāng)，建議再審改判潘某某2罰金二十萬元，維持其余判項。
本案再審查明的事實與原判查明的事實一致。
本院再審認(rèn)為，二審上訴人潘某某2與一審被告人吳某某1利用職務(wù)便利偽造征地手續(xù)，假借集體和農(nóng)戶名義冒領(lǐng)征地補(bǔ)償款，還采取重復(fù)報銷購車費用手段非法占有公共財物的行為，構(gòu)成貪污罪。二人共同貪污的金額為526885.69元。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條“對貪污罪、受賄罪……判處三年以上十年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)并處二十萬元以上犯罪數(shù)額二倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)；”的規(guī)定，原判對潘某某2的罰金部分量刑錯誤，本院予以糾正。因原一、二審在判決書中已經(jīng)確認(rèn)對潘某某2罰金刑部分的量刑錯誤，將要通過啟動審監(jiān)程序予以糾正。故，本案不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百六十九條中規(guī)定的“再審一般不得加重原審被告人的刑罰”的情形。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十九條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
一、維持貴州省荔波縣人民法院（2018）黔2722刑初第78號刑事判決第一、三、四項；
二、撤銷本院（2018）黔27刑終215號刑事裁定，及貴州省荔波縣人民法院（2018）黔2722刑初第78號刑事判決第二項；
三、二審上訴人潘某某2犯貪污罪，判決有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。
本判決為終審判決。
審 判 長 袁 慧
審 判 員 林 玲
審 判 員 李永進(jìn)
二〇二一年九月二十一日
法官助理 裴梧先
書 記 員 徐 賽
