審理法院： 重慶市沙坪壩區(qū)人民法院
案 號(hào)： （2014）沙法刑初字第01469號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 串通投標(biāo)罪
裁判日期： 2016-06-03
合 議 庭 ： 王志鋒湯娜趙詠梅
審理程序： 一審
審理經(jīng)過(guò)
重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院以渝沙檢刑訴（2012）1629、1637、1714號(hào)起訴書指控被告人吳某甲、袁某甲犯貪污罪、串通投標(biāo)罪，被告人鄧某某犯串通投標(biāo)罪，于2012年12月24日向本院提起公訴。本院于2014年2月24日作出（2013）沙法刑初字第00006號(hào)刑事判決：一、被告人吳某甲犯貪污罪，判處有期徒刑十二年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)150000元；犯串通投標(biāo)罪，判處罰金80000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)150000元，罰金80000元；二、被告人袁某甲犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)20000元；犯串通投標(biāo)罪，判處罰金80000元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十年六個(gè)月，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)20000元，罰金80000元；三、被告人鄧某某犯串通投標(biāo)罪，判處罰金80000元；四、責(zé)令被告人吳某甲退賠1566000元，被告人吳某甲、袁某甲共同退賠180000元，發(fā)還重慶林鷗監(jiān)理咨詢有限公司。被告人吳某甲、袁某甲不服該判決提起上訴。2014年11月26日，重慶市第一中級(jí)人民法院作出（2014）渝一中法刑終字第00191號(hào)刑事裁定：撤銷重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2013）沙法刑初字第00006號(hào)刑事判決；發(fā)回重慶市沙坪壩區(qū)人民法院重新審判。2014年12月9日，本院重新立案，依法另行組成合議庭，分別于2015年3月17日、5月6日、12月29日公開開庭進(jìn)行了審理。重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院指派檢察員孫漢平出庭支持公訴，被告人吳某甲及其辯護(hù)人肖勇、李忠澤，被告人袁某甲、鄧某某到庭參加訴訟。審理中，因需要補(bǔ)充偵查，公訴機(jī)關(guān)向本院提出延期審理建議兩次；因需要調(diào)取新的證據(jù)，被告人吳某甲及其辯護(hù)人、被告人袁某甲、鄧某某分別各向本院申請(qǐng)延期審理一次；經(jīng)重慶市第一中級(jí)人民法院批準(zhǔn)，本案延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院指控，重慶林鷗監(jiān)理咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱林鷗公司）是由重慶大學(xué)資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限責(zé)任公司和重慶大學(xué)科技企業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司出資成立的全資國(guó)有公司。2005年9月，林鷗公司經(jīng)董事會(huì)研究，下發(fā)了關(guān)于實(shí)行公司《經(jīng)營(yíng)管理辦法》的通知，要求公司各部門遵照?qǐng)?zhí)行。該辦法規(guī)定，公司對(duì)各經(jīng)營(yíng)管理部承接和管理的項(xiàng)目實(shí)行完全成本核算制，公司按項(xiàng)目總收入的25%計(jì)提管理費(fèi)用，其余75%作為項(xiàng)目成本費(fèi)用由各經(jīng)營(yíng)管理部包干使用，項(xiàng)目成本費(fèi)用支出報(bào)賬，原始憑證必須真實(shí)、合法、準(zhǔn)確、完整。
被告人吳某甲自2006年至2011年4月?lián)瘟助t公司副總經(jīng)理兼第二經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理，負(fù)責(zé)在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，代表公司對(duì)所屬駐地監(jiān)理部的人、財(cái)、物實(shí)施管理。2011年4月至今，吳某甲擔(dān)任該公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司日常全面工作。被告人袁某甲自2011年4月至今擔(dān)任林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理，負(fù)責(zé)在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，代表公司對(duì)所屬駐地監(jiān)理部的人、財(cái)、物實(shí)施管理。
2010年1月至2011年12月，被告人吳某甲利用其在該公司的職務(wù)之便，違反公司管理規(guī)定，采取以借備用金、報(bào)銷費(fèi)用等名義，由林鷗公司打入其卡號(hào)為458068658170****的工商銀行卡內(nèi)2193032.67元，打入其卡號(hào)為6227003761440****的建設(shè)銀行卡內(nèi)200000元，共計(jì)2393032.67元，后再以虛列人工工資和虛開發(fā)票的方式進(jìn)行沖抵借支。吳某甲將其中的1713000元據(jù)為己有，用于支付香格里拉花園洋房首付款、替妻子償還欠款、支付兒子的撫養(yǎng)費(fèi)等。
2012年1月，被告人袁某甲、吳某甲經(jīng)共謀后，采取先借款后以虛開的發(fā)票沖抵的方式，于2012年1月12日將林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部公款180000元打入袁某甲的建設(shè)銀行賬戶內(nèi)。后吳某甲分得100000元，袁某甲分得80000元。
2011年10月至同年11月期間，被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某以林鷗公司的名義和重慶市繼興工程監(jiān)理有限公司（以下簡(jiǎn)稱繼興公司）、重慶新魯班監(jiān)理有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱新魯班公司）采取串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式，中標(biāo)獲得了重慶市大渡口區(qū)釣魚嘴（半島逸景）公租房項(xiàng)目的監(jiān)理工程，該監(jiān)理工程標(biāo)的總金額為5600000元。
指控的證據(jù)有證人證言、到案經(jīng)過(guò)、工商登記資料、報(bào)賬憑證、銀行交易明細(xì)、招投標(biāo)文件及被告人供述和辯解等。公訴機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定，被告人吳某甲、袁某甲的行為均已構(gòu)成貪污罪，吳某甲、袁某甲及被告人鄧某某的行為均已構(gòu)成串通投標(biāo)罪，應(yīng)當(dāng)分別依照《某某人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第二百二十三條、第六十九條之規(guī)定定罪處罰，并建議對(duì)吳某甲、袁某甲犯貪污罪，均判處有期徒刑十年至十三年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；對(duì)吳某甲、袁某甲、鄧某某犯串通投標(biāo)罪，均判處有期徒刑六個(gè)月至一年六個(gè)月，并處罰金；對(duì)吳某甲、袁某甲應(yīng)數(shù)罪并罰。
被告人吳某甲對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控貪污罪的事實(shí)和罪名均有異議，辯解其不構(gòu)成貪污罪；對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的串通投標(biāo)罪的事實(shí)和罪名均無(wú)異議。
一審答辯情況
被告人吳某甲的辯護(hù)人認(rèn)為：1、吳某甲與林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部系個(gè)人承包關(guān)系，75%的監(jiān)理費(fèi)結(jié)余部分屬于經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理個(gè)人所有，吳某甲套取款項(xiàng)的行為不構(gòu)成貪污罪；2、吳某甲并未實(shí)施串通投標(biāo)的具體行為，僅是知情而已，其行為不構(gòu)成串通投標(biāo)罪；3、吳某甲是經(jīng)司法機(jī)關(guān)電話通知后到案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。建議對(duì)吳某甲宣告無(wú)罪。
被告人袁某甲對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的貪污罪的事實(shí)和罪名均有異議，辯解其不構(gòu)成貪污罪；對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的串通投標(biāo)罪的事實(shí)和罪名沒(méi)有異議。其辯解理由為：1、其與林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部系個(gè)人承包關(guān)系，75%的監(jiān)理費(fèi)結(jié)余部分屬于經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理個(gè)人所有，其套取款項(xiàng)的行為不構(gòu)成貪污罪；2、公訴機(jī)關(guān)指控其與吳某甲共同貪污的180000元，屬于其與吳某甲共同為公司承接業(yè)務(wù)應(yīng)得的信息費(fèi)和業(yè)務(wù)費(fèi)，不應(yīng)認(rèn)定為貪污；3、其主動(dòng)交代了司法機(jī)關(guān)尚未掌握的串通投標(biāo)的犯罪事實(shí)，且系經(jīng)司法機(jī)關(guān)電話通知后到案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。請(qǐng)求認(rèn)定袁某甲不構(gòu)成貪污罪，對(duì)其串通投標(biāo)罪從輕處罰。
被告人鄧某某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的串通投標(biāo)的事實(shí)沒(méi)有異議，辯解其不具備串通投標(biāo)罪的主體身份，只是起到中介的作用；本案中林鷗公司已先行進(jìn)場(chǎng)監(jiān)理，已取得該監(jiān)理項(xiàng)目，不屬于真實(shí)意義的招投標(biāo)，其行為不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，林鷗公司原為美國(guó)林同炎中國(guó)公司與重慶大學(xué)共同持股的中外合資企業(yè)。2008年4月25日，經(jīng)重慶市沙坪壩區(qū)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)委員會(huì)批準(zhǔn)，同意林鷗公司由外商投資企業(yè)轉(zhuǎn)為內(nèi)資企業(yè)。2008年5月15日，美國(guó)林同炎中國(guó)公司與重慶大學(xué)科技企業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其持有林鷗公司的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給重慶大學(xué)科技企業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司。2008年11月26日，經(jīng)重慶市工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，變更為由重慶大學(xué)資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限責(zé)任公司和重慶大學(xué)科技企業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司為股東的全資國(guó)有公司。
2005年10月1日，經(jīng)林鷗公司董事會(huì)研究制定的《經(jīng)營(yíng)管理辦法》開始實(shí)施。該辦法規(guī)定：公司貫徹“整體運(yùn)作、分層管理、嚴(yán)格核算、自負(fù)盈虧”的經(jīng)營(yíng)方針，公司實(shí)行二級(jí)管理模式，公司對(duì)經(jīng)營(yíng)管理部實(shí)施統(tǒng)一管理。經(jīng)營(yíng)管理部對(duì)駐地監(jiān)理部實(shí)施人、財(cái)、物及經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的具體管理。經(jīng)營(yíng)管理部按公司的要求，全面完成公司下達(dá)的年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃。經(jīng)營(yíng)管理部是公司常設(shè)的直接從事公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的執(zhí)行部門，負(fù)責(zé)在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。公司對(duì)各經(jīng)營(yíng)部承接和管理的項(xiàng)目實(shí)行完全成本核算制。公司按項(xiàng)目總收入的25%計(jì)提管理費(fèi)用，其余75%作為項(xiàng)目成本費(fèi)用的額度由各經(jīng)營(yíng)管理部包干使用。項(xiàng)目成本費(fèi)用包括經(jīng)營(yíng)管理部及駐地監(jiān)理部所有人員的基本工資、津貼、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)金、保險(xiǎn)、其他福利等全部薪酬；設(shè)備設(shè)施購(gòu)置、租賃及運(yùn)營(yíng)費(fèi)用；辦公費(fèi)用；承接和完成項(xiàng)目發(fā)生的一切費(fèi)用；經(jīng)營(yíng)管理部的運(yùn)行費(fèi)用、新增資產(chǎn)的購(gòu)置費(fèi)用等。項(xiàng)目成本費(fèi)用的支出報(bào)賬，其原始憑證必須真實(shí)、合法、準(zhǔn)確、完整。項(xiàng)目總收入的75%仍然在公司賬戶上統(tǒng)一管理，該賬戶上的所有經(jīng)費(fèi)由經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理統(tǒng)一調(diào)配使用，經(jīng)營(yíng)部開支時(shí)按照審批程序簽字報(bào)領(lǐng)。
《經(jīng)營(yíng)管理辦法》還規(guī)定：各經(jīng)營(yíng)管理部設(shè)立經(jīng)理一名，經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理負(fù)責(zé)對(duì)本經(jīng)營(yíng)部的經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)、人事、經(jīng)濟(jì)等實(shí)施全面管理。經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理聘任由公司董事會(huì)研究決定，由公司以書面形式予以任命。經(jīng)營(yíng)管理部有聘用一般員工的決定權(quán)和外聘總監(jiān)的建議權(quán)。各經(jīng)營(yíng)管理部必須按月支付所屬經(jīng)營(yíng)管理部員工的正常工資，員工工資由經(jīng)營(yíng)管理部造表，公司統(tǒng)一發(fā)放。各經(jīng)營(yíng)管理部關(guān)于經(jīng)濟(jì)分配及獎(jiǎng)勵(lì)方案應(yīng)上報(bào)至公司備案。經(jīng)營(yíng)管理部按照公司的要求，全面完成公司下達(dá)的年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃。經(jīng)營(yíng)管理部負(fù)責(zé)人與公司簽訂目標(biāo)責(zé)任書。經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理負(fù)責(zé)本經(jīng)營(yíng)管理部范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)洽談工作及對(duì)業(yè)務(wù)洽談各種文件進(jìn)行審核，重大項(xiàng)目交公司評(píng)審。
林鷗公司實(shí)施《經(jīng)營(yíng)管理辦法》后，公司共設(shè)有三種經(jīng)營(yíng)模式，第一種是經(jīng)營(yíng)管理部，即按《經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定，其特點(diǎn)是實(shí)行成本核算制，需要將項(xiàng)目總收入的25%上交至公司，剩余75%實(shí)行包干使用，經(jīng)費(fèi)的支出報(bào)賬其原始憑證必須真實(shí)、合法、準(zhǔn)確、完整，經(jīng)濟(jì)分配及獎(jiǎng)勵(lì)方案需要上報(bào)公司備案；可以將工作地點(diǎn)設(shè)置在林鷗公司內(nèi)部，由林鷗公司提供相應(yīng)的辦公設(shè)備，可以充分利用林鷗公司的各種軟硬件資源；特殊情況需要公司予以墊資的，經(jīng)營(yíng)管理部可以提出申請(qǐng)，報(bào)公司總經(jīng)理和董事長(zhǎng)批準(zhǔn)執(zhí)行。第二種是分支機(jī)構(gòu)，即分公司，其特點(diǎn)是所需資金由分公司自行解決，林鷗公司不支付任何費(fèi)用，上交公司管理費(fèi)的比例較少，辦公地點(diǎn)只能設(shè)在區(qū)縣，林鷗公司僅僅提供監(jiān)理資質(zhì)。第三種是合作伙伴制，即臨時(shí)掛靠，其特點(diǎn)是需要與公司簽訂項(xiàng)目成本核算責(zé)任書，上交公司一定的管理費(fèi)；辦公地點(diǎn)和人員組織不能依靠公司，均由掛靠人自己解決，員工的工資也不以林鷗公司的名義來(lái)發(fā)放，林鷗公司僅僅提供監(jiān)理資質(zhì)。
2006年1月9日，林鷗公司董事會(huì)研究決定，任命被告人吳某甲為林鷗公司副總經(jīng)理，兼任第二經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。吳某甲自2006年1月至2011年4月在任職期間，負(fù)責(zé)在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，代表公司對(duì)所屬駐地監(jiān)理部的人、財(cái)、物實(shí)施管理。2011年4月至案發(fā)時(shí)，吳某甲擔(dān)任該公司總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司日常全面工作。2011年4月6日，經(jīng)林鷗公司執(zhí)行董事批準(zhǔn)，任命被告人袁某甲為林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。袁某甲自2011年4月至案發(fā)時(shí)，負(fù)責(zé)在公司的資質(zhì)內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，代表公司對(duì)所屬駐地監(jiān)理部的人、財(cái)、物實(shí)施管理。
2010年1月至2011年12月，被告人吳某甲利用其在林鷗公司的職務(wù)之便，采取虛假報(bào)賬、先假借備用金后以虛列人工工資和票據(jù)沖抵的方式，將從公司賬戶中劃至第二經(jīng)營(yíng)管理部包干使用的75%項(xiàng)目成本費(fèi)用額度內(nèi)的現(xiàn)金共計(jì)1566000元支取出來(lái)，用于個(gè)人消費(fèi)。
2012年1月12日，被告人袁某甲、吳某甲經(jīng)商議后，利用袁某甲擔(dān)任林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理的職務(wù)便利，采取先假借備用金后以票據(jù)沖抵的方式，將從公司賬戶中劃至第二經(jīng)營(yíng)管理部包干使用的75%項(xiàng)目成本費(fèi)用額度內(nèi)的現(xiàn)金180000元支取出來(lái)，吳某甲分得100000元，袁某甲分得80000元。
另查明，重慶金瀚會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司接受了重慶市檢察院第一分院的委托，于2015年10月12日出具了司法鑒定意見(jiàn)書，鑒定意見(jiàn)為：2010年1月至2012年3月期間，林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用的結(jié)余為2785842.72元。
還查明，被告人鄧某某與林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部系合作關(guān)系，由鄧某某尋找監(jiān)理項(xiàng)目后介紹給林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部，鄧某某從監(jiān)理費(fèi)中提成。2011年5、6月份，經(jīng)鄧某某介紹，林鷗公司先行進(jìn)入重慶市大渡口區(qū)釣魚嘴（半島逸景）公租房工程從事監(jiān)理工作。后重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司決定通過(guò)邀請(qǐng)三家監(jiān)理公司參與投標(biāo)的方式，重新確定該項(xiàng)目的監(jiān)理單位。鄧某某將該項(xiàng)目需要通過(guò)邀請(qǐng)招標(biāo)的方式確定監(jiān)理單位的信息告知了被告人吳某甲，并讓吳某甲另外找兩家與林鷗公司有業(yè)務(wù)合作關(guān)系的監(jiān)理公司來(lái)一起投標(biāo)。吳某甲表示同意，并讓鄧某某與被告人袁某甲聯(lián)系投標(biāo)的事情。隨后鄧某某與袁某甲就此事進(jìn)行商議，袁某甲亦表示同意，并安排了繼興公司、新魯班公司參與圍標(biāo)。2011年10月至11月期間，經(jīng)鄧某某提議，并與吳某甲、袁某甲共謀后，以林鷗公司和繼興公司、新魯班公司的名義，采取串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式參與投標(biāo)，使得林鷗公司中標(biāo)獲取該監(jiān)理項(xiàng)目，該監(jiān)理項(xiàng)目總標(biāo)的金額為5600000元。
2012年5月，檢察機(jī)關(guān)接到被告人吳某甲、袁某甲采取虛假報(bào)銷、編造虛假工資表等方式支取公款據(jù)為己有的群眾舉報(bào)后，偵查人員于同年6月1日到林鷗公司將吳某甲、袁某甲帶回檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，吳某甲、袁某甲交代了采取上述手段支取公司款項(xiàng)的事實(shí)，袁某甲還主動(dòng)交代了串通投標(biāo)的事實(shí)。同年6月2日，吳某甲、袁某甲被釋放。同年6月6日，吳某甲接到偵查人員電話通知回到林鷗公司后，被抓獲到案，袁某甲接到林鷗公司工作人員電話通知回到林鷗公司后，被抓獲到案。
2012年6月3日，被告人鄧某某接到檢察機(jī)關(guān)電話通知后到案接受調(diào)查，同年6月4日被移送公安機(jī)關(guān)處理。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)舉示并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、到案經(jīng)過(guò)、情況說(shuō)明、犯罪線索移送函，證實(shí)吳某甲、袁某甲、鄧某某的到案情況。
2、投資協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、董事會(huì)決定、工商登記資料、林鷗公司章程修正案、出資者（股東）情況、相關(guān)決定和批復(fù)等，證實(shí)林鷗公司原為中外合資企業(yè)，2008年變更為由重慶大學(xué)資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限責(zé)任公司和重慶大學(xué)科技企業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司為股東的全資國(guó)有公司。
3、董事會(huì)會(huì)議紀(jì)要、任免通知、聘任通知、勞動(dòng)合同書、證明，證實(shí)了吳某甲、袁某甲的任職情況。
4、林鷗公司的《經(jīng)營(yíng)管理辦法》，證實(shí)公司貫徹“整體運(yùn)作、分層管理、嚴(yán)格核算、自負(fù)盈虧”的經(jīng)營(yíng)方針，公司實(shí)行二級(jí)管理模式，公司對(duì)經(jīng)營(yíng)管理部實(shí)施統(tǒng)一管理。經(jīng)營(yíng)管理部對(duì)駐地監(jiān)理部實(shí)施人、財(cái)、物及經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的具體管理。經(jīng)營(yíng)管理部按公司的要求，全面完成公司下達(dá)的年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃。經(jīng)營(yíng)管理部是公司常設(shè)的直接從事公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的執(zhí)行部門，在公司的資質(zhì)范圍內(nèi)承接、履行和完成相關(guān)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)工作。公司對(duì)各經(jīng)營(yíng)管理部承接和管理的項(xiàng)目實(shí)行完全成本核算制。公司按項(xiàng)目總收入的25%計(jì)提管理費(fèi)用，其余75%作為項(xiàng)目成本費(fèi)用由各經(jīng)營(yíng)管理部包干使用。項(xiàng)目成本費(fèi)用的支出報(bào)賬，其原始憑證必須真實(shí)、合法、準(zhǔn)確、完整。經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理負(fù)責(zé)對(duì)本經(jīng)營(yíng)部的經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)、人事、經(jīng)濟(jì)等實(shí)施全面管理。
5、林鷗公司會(huì)議紀(jì)要、情況說(shuō)明，證實(shí)林鷗公司實(shí)行項(xiàng)目信息注冊(cè)制度，項(xiàng)目承接成功，可以得到該項(xiàng)目收入的0.5%的信息費(fèi)和2.5%的業(yè)務(wù)費(fèi)，由經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理根據(jù)經(jīng)營(yíng)管理部的經(jīng)營(yíng)狀況決定該費(fèi)用是否發(fā)放。
6、重慶市項(xiàng)目總監(jiān)理工程師證書、情況說(shuō)明、總監(jiān)任命書、總監(jiān)委派書、總監(jiān)授權(quán)書，林鷗公司出具的關(guān)于吳某甲和袁某甲承接項(xiàng)目及其監(jiān)理費(fèi)的證明，證實(shí)被告人袁某甲和吳某甲共同為林鷗公司承接了金科開州城一期工程、大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房工程、金科開州城二期工程等三個(gè)項(xiàng)目，被告人吳某甲、袁某甲共同應(yīng)得的信息費(fèi)和業(yè)務(wù)費(fèi)共計(jì)294000元，報(bào)賬憑證顯示該筆費(fèi)用尚未從公司領(lǐng)取。
7、證人傅某的證言及其銀行賬戶交易記錄，證實(shí)其是林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部辦公室文員，從事投標(biāo)、財(cái)務(wù)報(bào)賬等綜合工作。第二經(jīng)營(yíng)管理部的日常業(yè)務(wù)開支由其根據(jù)經(jīng)理的安排去報(bào)賬。第二經(jīng)營(yíng)管理部的借款分為兩類，一類是向公司借投標(biāo)保證金，由公司直接打入招標(biāo)公司賬戶，招標(biāo)結(jié)束后由招標(biāo)公司將錢退給公司財(cái)務(wù)部；另一類是根據(jù)經(jīng)理的安排向公司借款，當(dāng)其不知道借款的用途時(shí)，就在借款審批單上以備用金的名義借款。根據(jù)經(jīng)理吳某甲、袁某甲的安排，由公司直接將借款打入?yún)悄臣?、袁某甲的賬戶內(nèi)，或者由公司打入?yún)悄臣?、袁某甲指定的賬戶內(nèi)，或者由公司打入其本人賬戶內(nèi)，其收到之后再交給吳某甲、袁某甲，或直接用于業(yè)務(wù)支出。沖賬的方式有兩種，一種是發(fā)票沖賬，用發(fā)票報(bào)銷費(fèi)用的方式?jīng)_抵借款；另一種是工資沖賬，制作工資表沖抵借款，工資沖賬的方式據(jù)說(shuō)最開始是為了支付鄧某某幫第二經(jīng)營(yíng)管理部拉業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)費(fèi)。實(shí)際操作當(dāng)中，公司領(lǐng)導(dǎo)通過(guò)第二經(jīng)營(yíng)管理部借款有時(shí)也用工資表沖賬的方式?jīng)_抵。根據(jù)公司規(guī)定，沖賬工資表上記載的工資必須實(shí)際支付給工資表上附身份證的人員，但是，其所造的所有沖賬工資表上附身份證的人員都不是公司員工，工資表上的工資并沒(méi)有實(shí)際支付給這些人。其根據(jù)吳某甲、袁某甲的安排向公司借款和報(bào)銷的費(fèi)用部分是真實(shí)的，部分不是真實(shí)的，吳某甲、袁某甲安排其從公司借款的次數(shù)太頻繁，部分借款吳某甲、袁某甲未說(shuō)明用途，其也不清楚具體用途。2011年吳某甲、袁某甲的借款已經(jīng)全部沖抵，2012年1月份袁某甲的借款也已經(jīng)全部沖抵。袁某甲安排其報(bào)賬時(shí)從未說(shuō)明是報(bào)銷其兼職總監(jiān)費(fèi)。其還證實(shí)，2011年10月至11月期間，根據(jù)袁某甲的安排，其以繼興公司工作人員的身份參與大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項(xiàng)目的投標(biāo)工作。
8、證人秦聲某某的證言，證實(shí)2008年至2011年3月其在林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部工作，負(fù)責(zé)投標(biāo)和報(bào)銷費(fèi)用等日常行政工作，后任林鷗公司辦公室主任。第二經(jīng)營(yíng)管理部的所有業(yè)務(wù)開支都在第二經(jīng)營(yíng)管理部可支配的資金范圍內(nèi)報(bào)銷，有兩種報(bào)銷方式，一種是先借款再用發(fā)票或者工資表沖賬，第二經(jīng)營(yíng)管理部2010年的借款是沖平了的；另一種是直接用發(fā)票和工資單報(bào)銷。根據(jù)第二經(jīng)營(yíng)管理部時(shí)任經(jīng)理吳某甲的安排或者經(jīng)過(guò)他的同意，由其填寫借款單經(jīng)過(guò)審批后從公司借款。吳某甲有時(shí)會(huì)說(shuō)明借款的用途，有時(shí)不說(shuō)明借款的用途，其就以備用金、周轉(zhuǎn)金的名義向公司借款。其根據(jù)吳某甲的安排多次向公司借款和沖賬，部分發(fā)票不是真實(shí)業(yè)務(wù)開支產(chǎn)生的，部分費(fèi)用報(bào)銷也不是真實(shí)的。
9、證人熊某的證言，證實(shí)其系林鷗公司辦公室工作人員，主要負(fù)責(zé)公司一些日常行政工作，有時(shí)幫吳某甲填寫報(bào)賬單報(bào)賬，吳某甲提供的部分報(bào)賬票據(jù)是業(yè)務(wù)開支真實(shí)產(chǎn)生的，不知道其他票據(jù)是否是業(yè)務(wù)開支真實(shí)產(chǎn)生的。
10、證人易某某的證言，證實(shí)其系林鷗公司的財(cái)務(wù)總監(jiān)。經(jīng)營(yíng)管理部每一筆業(yè)務(wù)支出和費(fèi)用報(bào)銷要嚴(yán)格按照公司財(cái)務(wù)制度執(zhí)行，必須是真實(shí)的、用于公司業(yè)務(wù)支出的費(fèi)用。在實(shí)際操作中，即使有些票據(jù)是從外面找來(lái)的，只要是用于公司業(yè)務(wù)支出的真實(shí)費(fèi)用，也是可以報(bào)銷的，但是決不允許私自套取公司錢款歸個(gè)人占有和消費(fèi)。經(jīng)營(yíng)管理部使用業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)購(gòu)買的車輛和電腦要列入公司固定資產(chǎn)。2011年5月和6月吳某甲各報(bào)銷特別費(fèi)10000元，2011年8月報(bào)銷年度休假費(fèi)30000元，2011年10月報(bào)銷公司成立15周年慶服裝費(fèi)12000元，2011年10月以借款形式領(lǐng)取獎(jiǎng)金50000元，2012年12月報(bào)銷公司購(gòu)買酒類開支20000元，記賬憑證上記載的這些借款和報(bào)銷是真實(shí)的，不知道吳某甲其他借款和費(fèi)用報(bào)銷是不是用于業(yè)務(wù)開支。其還證實(shí)2012年6月6日，檢察機(jī)關(guān)偵查人員來(lái)公司找袁某甲，袁某甲接到公司工作人員電話通知回到公司后被偵查人員帶走。另證實(shí)林鷗公司目前仍在監(jiān)理大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房項(xiàng)目。
11、證人雷某某的證言，證實(shí)其是林鷗公司執(zhí)行董事，法定代表人。林鷗公司是重慶大學(xué)科技企業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司下屬的全資國(guó)有子公司。林鷗公司實(shí)行的是以經(jīng)營(yíng)管理部為單位的承包責(zé)任制，實(shí)行二級(jí)管理模式，公司實(shí)行統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理。公司對(duì)項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)實(shí)行包干使用，項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的25%上交公司，75%項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)由經(jīng)營(yíng)管理部作為業(yè)務(wù)開支經(jīng)費(fèi)包干使用，但仍由公司統(tǒng)一管理，經(jīng)營(yíng)管理部的每一筆業(yè)務(wù)開支都要按照公司財(cái)務(wù)制度經(jīng)過(guò)審批后報(bào)銷。如果項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的75%除去業(yè)務(wù)開支還有結(jié)余，公司并不禁止經(jīng)營(yíng)管理部將這些結(jié)余以獎(jiǎng)金的形式發(fā)放給經(jīng)營(yíng)管理部員工（包括經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理），但必須按照相關(guān)財(cái)務(wù)制度造表經(jīng)過(guò)審批后發(fā)放。如果項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)的75%不足以支付員工工資，林鷗公司要負(fù)責(zé)員工工資的足額發(fā)放；如果經(jīng)理管理監(jiān)理的項(xiàng)目發(fā)生重大的責(zé)任事故需要賠償，經(jīng)營(yíng)管理部75%的額度不足以支付賠償金額，林鷗公司也要負(fù)責(zé)所有金額的賠償。
雖然經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理對(duì)項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)75%的結(jié)余部分有支配權(quán)，但是不屬于個(gè)人所有，經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理不能占為己有，仍然屬于公款。經(jīng)營(yíng)管理部使用業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)購(gòu)買車輛等固定資產(chǎn)要列入公司的固定資產(chǎn)。報(bào)銷的費(fèi)用必須是用于業(yè)務(wù)支出，不允許編造虛假工資表或者使用與業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的票據(jù)進(jìn)行虛假報(bào)銷。經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理可以兼職多個(gè)項(xiàng)目的總監(jiān)，每擔(dān)任一個(gè)項(xiàng)目的總監(jiān)就可以得到一份兼職總監(jiān)報(bào)酬，由經(jīng)營(yíng)管理部在75%的業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)內(nèi)支付。公司沒(méi)有明確規(guī)定兼職總監(jiān)費(fèi)的報(bào)銷方式，根據(jù)公司的經(jīng)營(yíng)模式，經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理可以決定以工資表的形式或者借款的形式發(fā)放兼職總監(jiān)費(fèi)。吳某甲和袁某甲借款和報(bào)銷時(shí)從未說(shuō)明是用于個(gè)人使用。對(duì)于借款，公司只掌握是否超出經(jīng)營(yíng)管理部可支配額度，一般不過(guò)問(wèn)具體用途。公司實(shí)行經(jīng)營(yíng)管理辦法是為了激勵(lì)大家的積極性，經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理不能獨(dú)自一人侵吞公款。
12、證人劉某某、宋某、肖某、張某丙、黃某甲、吳某乙、朱某、秦某某的證言，證實(shí)林鷗公司實(shí)行二級(jí)管理模式，公司對(duì)各經(jīng)營(yíng)管理部實(shí)行統(tǒng)一管理。75%項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)由經(jīng)營(yíng)管理部作為業(yè)務(wù)開支經(jīng)費(fèi)包干使用，但仍由公司統(tǒng)一管理，經(jīng)營(yíng)管理部的每一筆業(yè)務(wù)開支都要按照公司財(cái)務(wù)制度經(jīng)過(guò)審批后報(bào)銷。雖然經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理對(duì)這部分業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)有支配權(quán)，但是不屬于個(gè)人所有，經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理不能占為己有，結(jié)余部分仍然是公款。經(jīng)營(yíng)管理部使用業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)購(gòu)買車輛等固定資產(chǎn)要列入公司的固定資產(chǎn)。報(bào)銷的費(fèi)用必須是用于業(yè)務(wù)支出，不允許編造虛假工資表或者使用與業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的票據(jù)進(jìn)行虛假報(bào)銷。
13、證人苗某甲的證言，證實(shí)其是吳某甲的岳父，2011年，其女兒苗某乙和吳某甲使用其身份證購(gòu)買俊峰香格里拉的房屋，并使用其身份證辦理農(nóng)業(yè)銀行卡一張用于住房貸款，2011年3月16日吳某甲存入該卡內(nèi)100000元，該銀行卡平時(shí)由吳某甲使用。
14、證人苗某乙的證言、購(gòu)房合同、付款憑證、銀行賬戶交易記錄，證實(shí)其是吳某甲的妻子，2011年，其和吳某甲以其父親苗某甲的名義在俊峰香格里拉按揭貸款購(gòu)買了房屋一套，吳某甲支付了部分首付款400000元。其和吳某甲使用苗某甲的身份證辦理農(nóng)業(yè)銀行卡一張用于辦理住房貸款，該銀行卡平時(shí)由吳某甲使用。其還證實(shí)曾向黃某乙借款200000元，后已由吳某甲通過(guò)網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬的方式還款。
15、證人黃某乙的證言及其銀行賬戶交易記錄，證實(shí)苗某乙曾向其借款200000元，后已通過(guò)網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬還款。
16、證人程某某的證言，證實(shí)其是林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)為第二經(jīng)營(yíng)管理部承接業(yè)務(wù)，2012年4月調(diào)到公司招投標(biāo)部工作。第二經(jīng)營(yíng)管理部結(jié)余的錢屬于國(guó)有資產(chǎn)。2011年夏天，林鷗公司組織員工去青島旅游，因?yàn)楣ぷ髟蚱浜驮臣讻](méi)有參加，事后袁某甲向其發(fā)放現(xiàn)金500元作為補(bǔ)貼。還證實(shí)2011年10月份左右，其根據(jù)袁某甲的安排找到新魯班公司幫助林鷗公司圍標(biāo)，并根據(jù)袁某甲的安排，由其代表新魯班公司參與投標(biāo)，另外，林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部員工傅某代表繼興公司參與投標(biāo)，鄧某某代表林鷗公司參與投標(biāo)，后林鷗公司中標(biāo)獲得釣魚嘴（半島逸景）項(xiàng)目。
17、證人張某甲的證言及其銀行賬戶交易記錄，證實(shí)其是林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部駕駛員。因?yàn)樵臣讻](méi)有工商銀行卡，公司有時(shí)將錢打入其工商銀行賬戶內(nèi)，然后其再取出來(lái)交給袁某甲、傅某或秦聲某某等人。
18、證人皮某的證言，證實(shí)其為林鷗公司釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)總監(jiān)。2012年4月30日和2012年4月21日的沖賬工資表上記載的周勇等14人從未在該項(xiàng)目監(jiān)理部上班。
19、證人曾某某的證言，證實(shí)其為林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部曼哈頓一期項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)總監(jiān)。2012年1月至4月沖賬工資表上記載的王瑜等5人從未在該項(xiàng)目部上班。還證實(shí)2011年第二經(jīng)營(yíng)管理部和曼哈頓項(xiàng)目部工作人員在鐵山坪玩耍時(shí)，袁某甲向曼哈頓項(xiàng)目部12名員工每人發(fā)放了300元獎(jiǎng)金，住宿餐飲等費(fèi)用約5000元由袁某甲支付。
20、證人徐某甲的證言，證實(shí)其為林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部民心佳園公租房監(jiān)理項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)總監(jiān)。2012年1月至4月沖賬工資表上記載的錢鑫等12人從未在該項(xiàng)目部上班。
21、證人吳某丙的證言，證實(shí)其為林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部東原香嶼一期監(jiān)理項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)總監(jiān)，2012年1月至4月沖賬工資表上記載的楊永澤等9人從未在該項(xiàng)目部上班。
22、證人葉某的證言，證實(shí)其為重慶市金科駿耀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開縣金科開州城項(xiàng)目的工程負(fù)責(zé)人。2011年8月，林鷗公司第二經(jīng)營(yíng)管理部承接了該工程監(jiān)理項(xiàng)目。按照合同約定，袁某甲向其轉(zhuǎn)賬支付了42900元現(xiàn)場(chǎng)考核獎(jiǎng)金。2011年11月左右和2012年春節(jié)期間，袁某甲曾兩次欲向其送錢表示感謝，其沒(méi)有接受。
23、財(cái)務(wù)記賬憑證、報(bào)銷單、借款審批單、沖借款報(bào)銷單和憑證，證實(shí)吳某甲、袁某甲以虛假報(bào)賬或借備用金、周轉(zhuǎn)金的名義將錢從公司支取，后再以虛列人工工資和與業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的發(fā)票報(bào)銷的方式將借款予以沖抵的情況。
24、林鷗公司賬戶交易明細(xì)，證實(shí)林鷗公司向吳某甲、袁某甲以及傅某、張某甲轉(zhuǎn)賬的情況。
25、吳某甲、袁某甲的銀行賬戶交易明細(xì)、存款憑證、取款憑證，證實(shí)林鷗公司向吳某甲、袁某甲銀行賬戶轉(zhuǎn)賬的情況以及吳某甲、袁某甲銀行賬戶的收入和支出情況。
26、苗某甲的農(nóng)業(yè)銀行賬戶交易明細(xì)，證實(shí)該銀行賬戶的收支情況。
27、證人彭某某的證言，證實(shí)其系林鷗公司新民花園監(jiān)理項(xiàng)目的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人員，2011年10月和11月袁某甲向其發(fā)放工地補(bǔ)貼共計(jì)1200元。
28、證人袁某乙的證言，證實(shí)其系林鷗公司新民花園后期改造工程等項(xiàng)目的監(jiān)理工程師，袁某甲向其發(fā)放兼職監(jiān)理補(bǔ)貼共計(jì)6600元。
29、證人唐某某的證言，證實(shí)其是新魯班公司副總經(jīng)理。2011年10月左右，該公司配合林鷗公司參與投標(biāo)大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項(xiàng)目。
30、證人徐某乙的證言，證實(shí)其是新魯班公司經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理。2011年10月左右，應(yīng)程某某的請(qǐng)求，其公司配合林鷗公司參與投標(biāo)大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項(xiàng)目。
31、證人張某乙的證言，證實(shí)其是新魯班公司經(jīng)營(yíng)部助理。2011年11月份，公司經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理徐某乙安排其制作了一個(gè)商務(wù)標(biāo)，后來(lái)林鷗公司拿走了標(biāo)書。
32、證人周某某的證言，證實(shí)其于2000年至2011年在繼興公司擔(dān)任第三經(jīng)營(yíng)部部長(zhǎng)。2011年11月份，其應(yīng)林鷗公司袁某甲的請(qǐng)求以其公司名義配合林鷗公司參與投標(biāo)，其安排公司文員況春雪制作了相關(guān)標(biāo)書。
33、證人邵某某的證言，證實(shí)其是重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司總經(jīng)理。2011年5、6月份，鄧某某表示希望能發(fā)包工程給林鷗公司，其安排王某某通知林鷗公司先行進(jìn)場(chǎng)對(duì)大渡口區(qū)釣魚嘴（半島逸景）公租房工程進(jìn)行監(jiān)理，后公司決定通過(guò)邀請(qǐng)招標(biāo)的方式重新確定監(jiān)理公司，公司委托重慶國(guó)際投資咨詢集團(tuán)有限公司對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)，其在招標(biāo)結(jié)果上簽字時(shí)才得知是林鷗公司中標(biāo)。
34、證人康某某的證言，證實(shí)其是重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司計(jì)劃合同部副經(jīng)理。林鷗公司、繼興公司和新魯班公司將他們的資料交給計(jì)劃合同部后，公司進(jìn)行審核，最終確定向這三家監(jiān)理公司發(fā)出招標(biāo)邀請(qǐng)函，并將這三家監(jiān)理公司的資料和邀請(qǐng)投標(biāo)名單交給了招標(biāo)代理公司，由招標(biāo)代理公司向這三家監(jiān)理公司發(fā)出邀請(qǐng)函，招標(biāo)工作完成之后，由招標(biāo)代理公司將招標(biāo)結(jié)果交給其蓋章確認(rèn)。在最后和中標(biāo)監(jiān)理公司簽訂合同時(shí)，其才得知是林鷗公司中標(biāo)。
35、證人王某某的證言，證實(shí)其是重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司計(jì)劃合同部經(jīng)理，鄧某某曾代表林鷗公司來(lái)聯(lián)系過(guò)業(yè)務(wù)。2011年6月左右，大渡口釣魚嘴（半島逸景）項(xiàng)目已經(jīng)開始土石方工程，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有監(jiān)理單位進(jìn)場(chǎng)監(jiān)理，公司決定先找一個(gè)監(jiān)理單位進(jìn)場(chǎng)監(jiān)理。2011年7、8月份，公司總經(jīng)理邵某某安排其通知林鷗公司先進(jìn)場(chǎng)監(jiān)理，其就通知了鄧某某，該項(xiàng)目并沒(méi)有直接發(fā)包給林鷗公司。后公司決定通過(guò)邀請(qǐng)招標(biāo)的方式對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行招投標(biāo)，2011年11月，其電話通知鄧某某該項(xiàng)目要通過(guò)邀請(qǐng)招標(biāo)的方式重新選定監(jiān)理單位。
36、重慶市發(fā)展和改革委員會(huì)關(guān)于大渡口釣魚嘴（半島逸景）項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)、招標(biāo)代理委托合同、邀請(qǐng)函名單、投標(biāo)邀請(qǐng)函、投標(biāo)函、法人代表授權(quán)書、評(píng)標(biāo)報(bào)告、招標(biāo)投標(biāo)情況報(bào)告，證實(shí)經(jīng)重慶市公共住房開發(fā)建設(shè)投資有限公司通知，招標(biāo)代理公司重慶國(guó)際投資咨詢集團(tuán)有限公司向林鷗公司、新魯班公司和繼興公司發(fā)出招標(biāo)邀請(qǐng)，鄧某某代表林鷗公司、傅某代表繼興公司、程某某代理新魯班公司參與投標(biāo)，后林鷗公司中標(biāo)。
37、被告人吳某甲的供述，其對(duì)采取虛假報(bào)賬、先借款后以虛假工資表或者票據(jù)沖抵的方式將項(xiàng)目成本費(fèi)用由公司打入其銀行賬戶的事實(shí)，以及與袁某甲、鄧某某采取串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式使林鷗公司中標(biāo)獲得大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項(xiàng)目的事實(shí)均予以了供述。但其表示75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用屬于經(jīng)營(yíng)管理部，其是經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理，有權(quán)來(lái)支配這些費(fèi)用，如果經(jīng)營(yíng)管理部出現(xiàn)虧損，也肯定是由經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理來(lái)承擔(dān)的，其認(rèn)為不構(gòu)成貪污罪。其還證實(shí)2012年春節(jié)前，袁某甲向其表示從公司提取一筆費(fèi)用作為金科開州城項(xiàng)目的提成，其沒(méi)有同意，袁某甲又向其表示提取一筆錢出來(lái)用于二人春節(jié)期間開支，其表示同意。后經(jīng)其簽字審批，袁某甲于2012年1月12日從公司借款180000元，后袁某甲向其轉(zhuǎn)賬100000元，袁某甲分得80000元。其表示袁某甲分給他的100000元是其在任職第二經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理時(shí)留下的項(xiàng)目成本費(fèi)用的結(jié)余部分，這部分費(fèi)用是其作為經(jīng)理可以支配的。
38、被告人袁某甲的供述，其對(duì)采取虛假報(bào)賬、先借款后以虛假工資表或者票據(jù)沖抵的方式將項(xiàng)目成本費(fèi)用由公司打入其銀行賬戶的事實(shí)，以及與吳某甲、鄧某某采取串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式使林鷗公司中標(biāo)獲得大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項(xiàng)目的事實(shí)予以了供述。其表示給吳某甲的100000元是吳某甲承接大渡口和金科兩個(gè)項(xiàng)目的提成，其自己所得80000元是第二經(jīng)營(yíng)管理部項(xiàng)目成本費(fèi)用的結(jié)余部分，這部分費(fèi)用其是可以支配使用的，其認(rèn)為不構(gòu)成貪污罪。還證實(shí)其與吳某甲共同為公司承接三個(gè)項(xiàng)目應(yīng)得的信息費(fèi)和業(yè)務(wù)費(fèi)由二人平分。
39、被告人鄧某某的供述，其對(duì)與吳某甲、袁某甲共同采取串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式使林鷗公司中標(biāo)獲得大渡口釣魚嘴（半島逸景）公租房監(jiān)理項(xiàng)目的事實(shí)供認(rèn)不諱。
在本案重審中，本院還依職權(quán)調(diào)取了相關(guān)證據(jù)，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證對(duì)審理查明的事實(shí)予以證實(shí)：
1、證人雷某某的證言，證實(shí)林鷗公司于2003年完成對(duì)林同炎持有林鷗公司的股份予以收購(gòu)，2008年工商變更登記為全資國(guó)有公司。2003年其帶隊(duì)到上海同濟(jì)大學(xué)進(jìn)行考察后開始實(shí)施項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理部的經(jīng)營(yíng)模式。林鷗公司之后分三種模式來(lái)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，第一種模式就是改制后設(shè)立的三個(gè)經(jīng)營(yíng)管理部，改制后林鷗公司將原有的一百多名人員分設(shè)到三個(gè)經(jīng)營(yíng)管理部，公司原有項(xiàng)目也跟著總監(jiān)分到經(jīng)營(yíng)管理部，項(xiàng)目收益的25%上繳公司，其余75%留在經(jīng)營(yíng)管理部作為管理辦法規(guī)定的八個(gè)方面的支出，林鷗公司不會(huì)再給經(jīng)營(yíng)管理部撥付經(jīng)費(fèi)，也不會(huì)再要求上繳未使用完的結(jié)余費(fèi)用。如果經(jīng)營(yíng)管理部在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中還需要人員，就由經(jīng)營(yíng)管理部去招聘，招聘合同和林鷗公司簽訂，招聘費(fèi)用和工資支付都由經(jīng)營(yíng)管理部承擔(dān)。第二種是設(shè)立分公司，第三種是項(xiàng)目合作制，也就是掛靠。分公司只能設(shè)立在其他區(qū)縣，可以林鷗公司的招牌和資質(zhì)去承接業(yè)務(wù)，林鷗公司不做任何投資，每年向分公司收取管理費(fèi)，分公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)自己負(fù)責(zé)。掛靠和分公司的經(jīng)營(yíng)模式差不多，合作者自己出去找項(xiàng)目，然后與林鷗公司簽訂合作協(xié)議，以林鷗公司的資質(zhì)承接業(yè)務(wù)，根據(jù)合同收入按照一定比例交納管理費(fèi)，其他費(fèi)用都由合作者承擔(dān)。其認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)管理部與掛靠模式的區(qū)別在于，經(jīng)營(yíng)管理部是林鷗公司的一個(gè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，而掛靠是與公司以外的人或者機(jī)構(gòu)合作，雖然都要交納一定的費(fèi)用給公司，但性質(zhì)是不同的。經(jīng)營(yíng)管理部交納公司費(fèi)用后剩余的75%費(fèi)用如何使用是需要報(bào)公司審批和備案的，公司要對(duì)其進(jìn)行管理，掛靠就不需要，如何使用公司不會(huì)過(guò)問(wèn)。
2、林鷗公司分別于2007年1月1日制定的分支機(jī)構(gòu)管理辦法和2010年6月18日制定的項(xiàng)目管理辦法等文件，證實(shí)公司對(duì)分支機(jī)構(gòu)以及項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)部（項(xiàng)目合作制）進(jìn)行管理的具體情況。
3、證人李某某的證言，證實(shí)其于2007年9月至2011年11月在重慶大學(xué)科技企業(yè)集團(tuán)擔(dān)任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理。林鷗公司是重慶大學(xué)科技企業(yè)集團(tuán)的全資子公司。按照重慶大學(xué)“三重一大”規(guī)定，林鷗公司有重大事項(xiàng)的時(shí)候要向集團(tuán)公司匯報(bào)。在林鷗公司的運(yùn)作模式上，林鷗公司的董事長(zhǎng)雷某某從同濟(jì)大學(xué)考察回來(lái)后向他匯報(bào)：項(xiàng)目監(jiān)理費(fèi)中的25%歸林鷗公司，由公司負(fù)擔(dān)稅費(fèi)和管理費(fèi)，其余的75%由經(jīng)營(yíng)管理部自行開支，同時(shí)盈虧由經(jīng)營(yíng)管理部自行承擔(dān)，公司不承擔(dān)任何責(zé)任。按照25/75的經(jīng)營(yíng)模式，公司為經(jīng)營(yíng)管理部墊付或承擔(dān)的虧損的可能性是很小的，基本是不可能的，因?yàn)楸O(jiān)理費(fèi)都是在承接項(xiàng)目時(shí)核算好了的。經(jīng)營(yíng)管理部也不可能出現(xiàn)虧損，因?yàn)樯侠U公司的25%后，剩余的75%都是經(jīng)過(guò)仔細(xì)核算的，如果經(jīng)營(yíng)管理部出現(xiàn)虧損時(shí)，其認(rèn)為應(yīng)該由繼任的經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理來(lái)承擔(dān)，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)管理部本身就是一個(gè)資源，經(jīng)營(yíng)管理部的經(jīng)理并不是隨便就可以來(lái)當(dāng)?shù)?。其認(rèn)為，75%項(xiàng)目成本費(fèi)用的結(jié)余部分是歸經(jīng)營(yíng)管理部的，但公司只認(rèn)經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理，至于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理要如何處理這些結(jié)余他們是不會(huì)過(guò)問(wèn)的，只要經(jīng)營(yíng)管理部提供報(bào)賬的票據(jù)是合法的，公司會(huì)計(jì)能夠做賬就可以了，至于這些錢是經(jīng)理全部發(fā)給自己，還是發(fā)給員工，公司是不會(huì)過(guò)問(wèn)的。
4、證人宋某的證言，證實(shí)其于2006年1月開始擔(dān)任原第三經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。2008年，第三經(jīng)營(yíng)管理部已經(jīng)虧損了90多萬(wàn)，林鷗公司就撤銷了其第三經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理的職務(wù)，由朱某出任第三經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。但第三經(jīng)營(yíng)管理部的項(xiàng)目和人員仍然由他帶到第二經(jīng)營(yíng)管理部繼續(xù)在做。當(dāng)時(shí)出現(xiàn)虧損時(shí)，經(jīng)營(yíng)管理部的必要開支費(fèi)用是由公司來(lái)墊付的。公司里面沒(méi)有任何人給其說(shuō)可以不管虧損離開公司，其認(rèn)為這些損失是在其經(jīng)營(yíng)期間出現(xiàn)的，就應(yīng)該由其來(lái)填補(bǔ)。這些損失最后是通過(guò)舊項(xiàng)目的尾款回收和新項(xiàng)目的盈利來(lái)填補(bǔ)的，這些錢都是公司提取25%管理費(fèi)后剩余的監(jiān)理費(fèi)。其個(gè)人沒(méi)有拿錢出來(lái)填補(bǔ)虧損。關(guān)于75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用的結(jié)余部分到底歸經(jīng)營(yíng)管理部還是經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理，公司沒(méi)有明確規(guī)定，其擔(dān)任經(jīng)理期間，經(jīng)營(yíng)管理部又是虧損的，所以其也不知道到底歸誰(shuí)。
5、證人張某丙的證言，證實(shí)其是第四經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。2007年其以個(gè)人身份掛靠在林鷗公司做業(yè)務(wù)，以林鷗公司的資質(zhì)拉業(yè)務(wù)，拉到業(yè)務(wù)后自己找人做項(xiàng)目。其向林鷗公司繳納監(jiān)理費(fèi)用的16%，剩余的監(jiān)理費(fèi)用由其自己安排使用。2009年其就向林鷗公司申請(qǐng)成立第四經(jīng)營(yíng)管理部，林鷗公司經(jīng)研究后批準(zhǔn)了其擔(dān)任第四經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。其要上繳監(jiān)理費(fèi)用的25%給公司作為管理費(fèi)，剩余的75%由其個(gè)人支配。當(dāng)時(shí)其認(rèn)為上繳的費(fèi)用有點(diǎn)高，林鷗公司給其說(shuō)如果經(jīng)營(yíng)管理部完成了1000萬(wàn)元的定額后，公司將會(huì)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，相當(dāng)于只收取了17%的管理費(fèi)用。在第四經(jīng)營(yíng)管理部成立初期，其將之前掛靠在林鷗公司經(jīng)營(yíng)所得利潤(rùn)170多萬(wàn)元作為第四經(jīng)營(yíng)管理部的備用金，并用這些錢購(gòu)買了14輛車，登記在公司名下。公司專門下了一個(gè)文件，證實(shí)這些車輛是第四經(jīng)營(yíng)管理部購(gòu)買，使用及殘值均歸第四經(jīng)營(yíng)管理部。當(dāng)時(shí)其認(rèn)為第四經(jīng)營(yíng)管理部就是其個(gè)人的。2012年，第四經(jīng)營(yíng)管理部出現(xiàn)了三個(gè)月的虧損，虧損期間員工工資是由林鷗公司墊付的，其個(gè)人也拿錢出來(lái)墊付了部分的辦公差旅費(fèi)用，大概有20多萬(wàn)，后來(lái)工程回款了，其從第四經(jīng)營(yíng)管理部的賬上將錢報(bào)銷出來(lái)。關(guān)于林鷗公司是否有開會(huì)說(shuō)明經(jīng)營(yíng)管理部就是個(gè)人承包，結(jié)余的錢就屬于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理個(gè)人，他記不清楚了。
6、林鷗公司出具的情況說(shuō)明及（2008）05號(hào)文件會(huì)議紀(jì)要，證實(shí)第四經(jīng)營(yíng)管理部的辦公場(chǎng)地及水、電、氣及物管費(fèi)均系林鷗公司承擔(dān)，投標(biāo)保證金也是由林鷗公司墊付。第四經(jīng)營(yíng)管理部成立時(shí)沒(méi)有辦公車輛，林鷗公司還對(duì)其購(gòu)車費(fèi)用進(jìn)行了兩次補(bǔ)貼，一次4萬(wàn)元、一次3萬(wàn)元，共計(jì)7萬(wàn)元。
7、證人劉某某的證言，證實(shí)其是第五經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。2011年3月，其向公司申請(qǐng)成立經(jīng)營(yíng)管理部由其來(lái)進(jìn)行管理。林鷗公司的董事長(zhǎng)雷某某找其談話問(wèn)以哪種方式來(lái)經(jīng)營(yíng)，其覺(jué)得經(jīng)營(yíng)管理部雖然上繳的管理費(fèi)要多些，但可以在林鷗公司設(shè)立辦公室，而且可以利用林鷗公司的資源，別人考察看起來(lái)也比較光鮮，其就選擇成立了第五經(jīng)營(yíng)管理部。第五經(jīng)營(yíng)管理部成立初期，公司沒(méi)有給予啟動(dòng)資金，人員和業(yè)務(wù)都是其自己找的。在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，凡是有一個(gè)監(jiān)理項(xiàng)目，公司直接將監(jiān)理費(fèi)的25%扣除，剩余的75%進(jìn)入經(jīng)營(yíng)管理部的內(nèi)部賬戶，這部分費(fèi)用要承擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用及人員工資，除去這些就沒(méi)有什么結(jié)余。其自己每個(gè)月只有3500元的工資，總監(jiān)的費(fèi)用由經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理掌握和控制，公司不具體過(guò)問(wèn)。關(guān)于75%的項(xiàng)目成本的結(jié)余部分，由于第五經(jīng)營(yíng)管理部還沒(méi)有結(jié)余，其沒(méi)有思考過(guò)結(jié)余部分的性質(zhì)及歸屬。經(jīng)營(yíng)管理部前期的盈利都比較少，而且很多項(xiàng)目都是經(jīng)理自己去承接的，平時(shí)經(jīng)營(yíng)管理部費(fèi)用支出也是經(jīng)理在調(diào)劑，有時(shí)候也存在經(jīng)理自己墊資的情況，其認(rèn)為結(jié)余的大部分應(yīng)該歸經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。其還證實(shí)，經(jīng)營(yíng)管理部將備用金借出來(lái)后，用的地方比較多，沒(méi)有辦法對(duì)備用金的使用進(jìn)行監(jiān)管，所以公司才采用成本核算制來(lái)控制項(xiàng)目成本的總支出。
8、重慶金瀚會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的鑒定意見(jiàn)，證實(shí)2010年1月至2012年3月期間，第二經(jīng)營(yíng)管理部75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用的結(jié)余為2785842.72元。
針對(duì)重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院所訴兩個(gè)罪名，本院分別評(píng)析如下：
（一）被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某所涉串通投標(biāo)罪
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某共同采取串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式獲取監(jiān)理項(xiàng)目，其行為侵犯了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由交易和公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，均已構(gòu)成串通投標(biāo)罪。公訴機(jī)關(guān)指控的串通投標(biāo)事實(shí)和罪名成立，量刑建議基本適當(dāng)，本院予以支持。
被告人吳某甲的辯護(hù)人提出，吳某甲不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。本院認(rèn)為，被告人鄧某某在告知吳某甲該項(xiàng)目需要以邀請(qǐng)投標(biāo)的方式重新確定監(jiān)理單位后，吳某甲吩咐被告人袁某甲讓其就投標(biāo)的事情與鄧某某聯(lián)系，后三人通過(guò)串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式獲取該監(jiān)理項(xiàng)目，吳某甲與鄧某某、袁某甲構(gòu)成了串通投標(biāo)的共同犯罪，對(duì)該辯護(hù)意見(jiàn)本院不予采納。
被告人鄧某某提出，其不符合串通投標(biāo)主體身份，只起到中介作用；林鷗公司已先進(jìn)場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)理，不屬于真實(shí)的招投標(biāo)，其行為不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。本院認(rèn)為，林鷗公司雖已先進(jìn)場(chǎng)監(jiān)理，但該項(xiàng)目后以邀請(qǐng)投標(biāo)的方式重新確定監(jiān)理單位，鄧某某與被告人吳某甲、袁某甲共謀后采取串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的方式獲取該項(xiàng)目，鄧某某與吳某甲、袁某甲已構(gòu)成了串通投標(biāo)的共同犯罪，對(duì)該辯解意見(jiàn)本院不予采納。
在串通投標(biāo)的共同犯罪中，被告人吳某甲、袁某甲、鄧某某所起作用基本相當(dāng)，不宜區(qū)分主從犯。吳某甲到案后如實(shí)供述串通投標(biāo)的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。袁某甲能主動(dòng)交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的串通投標(biāo)的犯罪事實(shí)，系自首，可以從輕處罰。鄧某某經(jīng)司法機(jī)關(guān)電話通知后主動(dòng)到案并如實(shí)交代犯罪事實(shí)，系自首，可以從輕處罰。
（二）被告人吳某甲、袁某甲所涉貪污罪
公訴機(jī)關(guān)指控被告人吳某甲、袁某甲的行為構(gòu)成貪污罪，理由在于林鷗公司不是個(gè)人承包的經(jīng)營(yíng)模式，75%項(xiàng)目成本費(fèi)的結(jié)余部分屬于經(jīng)營(yíng)管理部，系公款，吳某甲、袁某甲利用職務(wù)之便，單獨(dú)或共同采取虛假報(bào)賬、先假借備用金后以票據(jù)沖抵的方式，將公司賬戶中的公款支取出來(lái)占為己有的行為即構(gòu)成貪污罪。吳某甲及其辯護(hù)人以及袁某甲均認(rèn)為，林鷗公司實(shí)行經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)模式，75%項(xiàng)目成本費(fèi)的結(jié)余部分屬于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理個(gè)人，其行為不構(gòu)成貪污罪。
本院認(rèn)為，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。被告人吳某甲、袁某甲分別接受林鷗公司董事會(huì)的任命，擔(dān)任林鷗公司經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理，屬于國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成主體要件；客觀上，吳某甲、袁某甲亦利用職務(wù)便利采取虛假報(bào)賬、先假借備用金后以虛列人工工資和票據(jù)沖抵的方式共同或分別從公司賬戶中支取了相關(guān)款項(xiàng)占為己有。吳某甲與袁某甲的行為是否構(gòu)成貪污罪，其核心在于認(rèn)定吳某甲與袁某甲是否侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)。那么，歸經(jīng)營(yíng)管理部支配的75％項(xiàng)目成本費(fèi)用是否屬于公共財(cái)物，需要從兩個(gè)方面進(jìn)行辨析：1、林鷗公司與經(jīng)營(yíng)管理部或經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理之間的關(guān)系；2、經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理與經(jīng)營(yíng)管理部?jī)?nèi)部員工之間的關(guān)系。
關(guān)于林鷗公司與經(jīng)營(yíng)管理部或經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理之間的關(guān)系。首先本案應(yīng)當(dāng)區(qū)分外部法律關(guān)系與內(nèi)部法律關(guān)系。所謂外部法律關(guān)系，是指經(jīng)營(yíng)管理部以公司名義與他人實(shí)施的法律行為所導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括與項(xiàng)目業(yè)主、經(jīng)營(yíng)管理部員工之間的法律關(guān)系等；所謂內(nèi)部法律關(guān)系，是指經(jīng)營(yíng)管理部或經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。外部法律關(guān)系解決的是對(duì)外的權(quán)利義務(wù)主體，由于系以公司名義對(duì)外實(shí)施法律行為，故對(duì)外應(yīng)由公司享有權(quán)利并承擔(dān)責(zé)任。內(nèi)部法律關(guān)系解決的是在公司對(duì)外享有權(quán)利或承擔(dān)責(zé)任，該權(quán)利在公司與經(jīng)營(yíng)管理部或經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理之間如何分配，該責(zé)任公司可否追償、向誰(shuí)追償?shù)膯?wèn)題。本案所訴貪污犯罪，涉及的是內(nèi)部法律關(guān)系，而非外部法律關(guān)系。在內(nèi)部法律關(guān)系中，還需明確經(jīng)營(yíng)管理部的法律地位。經(jīng)營(yíng)管理部是林鷗公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立的民事權(quán)利義務(wù)主體，不具有享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的獨(dú)立地位。因此，名為歸經(jīng)營(yíng)管理部支配的75％項(xiàng)目成本費(fèi)用，要么應(yīng)歸屬于林鷗公司，要么應(yīng)歸屬于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理個(gè)人。
依據(jù)《經(jīng)營(yíng)管理辦法》的規(guī)定，林鷗公司按項(xiàng)目總收入的25%計(jì)提管理費(fèi)用，其余75%作為項(xiàng)目成本費(fèi)用的額度由各經(jīng)營(yíng)管理部包干使用，“包干使用”的實(shí)質(zhì)在于自負(fù)盈虧，節(jié)約歸己。如果75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用額度足以支付項(xiàng)目成本開支，出現(xiàn)了結(jié)余歸屬于誰(shuí)？證人雷某某證實(shí)，“公司并不禁止經(jīng)營(yíng)管理部將費(fèi)用結(jié)余以獎(jiǎng)金的形式發(fā)放給經(jīng)營(yíng)管理部員工（包括經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理），但前提是必須按照公司財(cái)務(wù)制度，如實(shí)造表造冊(cè)，并按照發(fā)放工資的審批程序進(jìn)行發(fā)放?！薄督?jīng)營(yíng)管理辦法》亦規(guī)定，各經(jīng)營(yíng)管理部關(guān)于經(jīng)濟(jì)分配及獎(jiǎng)勵(lì)方案應(yīng)上報(bào)至公司備案。結(jié)合上述證據(jù)分析，75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用出現(xiàn)結(jié)余，可以由經(jīng)營(yíng)管理部來(lái)進(jìn)行再分配，具體分配方案公司沒(méi)有明確規(guī)定，各經(jīng)營(yíng)管理部可以自由掌握，但應(yīng)上報(bào)至公司備案。證人李某某證實(shí)，“公司按照25/75模式對(duì)監(jiān)理費(fèi)進(jìn)行管理，監(jiān)理費(fèi)上繳公司25%后，其余的75%歸經(jīng)營(yíng)管理部使用，但公司只認(rèn)經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理，至于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理要如何處理這些結(jié)余，他們并不過(guò)問(wèn)?！弊C人李某某的證言與管理辦法關(guān)于結(jié)余部分處理的備案制度的規(guī)定能相互印證，證實(shí)經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理具有75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用結(jié)余部分的處分權(quán)。上述證據(jù)表明，就經(jīng)營(yíng)管理部對(duì)外經(jīng)營(yíng)所得，林鷗公司只享有25％的利益，其余75％名義上歸經(jīng)營(yíng)管理部，但由于經(jīng)營(yíng)管理部并非獨(dú)立的民事權(quán)利義務(wù)主體，故其余75％應(yīng)屬于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理所有。反面推理，假定林鷗公司享有經(jīng)營(yíng)管理部對(duì)外經(jīng)營(yíng)所得的25％，其余75％名義上歸經(jīng)營(yíng)管理部，由于經(jīng)營(yíng)管理部不是獨(dú)立的民事權(quán)利義務(wù)主體，最終也應(yīng)歸屬于林鷗公司，這就意味著林鷗公司獲得了經(jīng)營(yíng)管理部的全部對(duì)外經(jīng)營(yíng)所得，這一推論與《經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定的“自負(fù)盈虧”明顯沖突，不能成立。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，就經(jīng)營(yíng)管理部對(duì)外經(jīng)營(yíng)所得，在林鷗公司與經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理之間，是按照25％:75％的比例進(jìn)行分配，從而在二者之間形成“自負(fù)盈虧”的格局。
站在虧損的角度，如果75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用額度不足以支付項(xiàng)目成本開支，出現(xiàn)虧損，由誰(shuí)負(fù)擔(dān)？經(jīng)查，經(jīng)營(yíng)管理部的虧損包括短期虧損和實(shí)際虧損。短期虧損是指在一段期間內(nèi)因監(jiān)理費(fèi)用回款期限較長(zhǎng)所造成的經(jīng)營(yíng)管理部不能及時(shí)支付員工工資等必需費(fèi)用的情況。短期虧損是臨時(shí)性的虧損，可以通過(guò)監(jiān)理費(fèi)用的尾款回款來(lái)予以填補(bǔ)。證人宋某、張某丙、劉某某均證實(shí)，經(jīng)營(yíng)管理部出現(xiàn)短期虧損時(shí)，公司和經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理都曾予以暫時(shí)墊資，事后通過(guò)尾款回款予以回收墊資。實(shí)際虧損是指因客觀原因造成監(jiān)理費(fèi)用無(wú)法收取，致使實(shí)際產(chǎn)生的員工工資等必需費(fèi)用無(wú)法支付的情況。證人宋某證實(shí)，第三經(jīng)營(yíng)管理部出現(xiàn)虧損時(shí)，林鷗公司將其經(jīng)理職務(wù)撤銷，其帶領(lǐng)第三經(jīng)營(yíng)管理部的項(xiàng)目和人員到第二經(jīng)營(yíng)管理部繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，最后通過(guò)舊項(xiàng)目的尾款回款和新項(xiàng)目的盈利填補(bǔ)了虧損。證人李某某證實(shí)，“如果經(jīng)營(yíng)管理部出現(xiàn)虧損時(shí)，應(yīng)該由繼任的經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理來(lái)承擔(dān)，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)管理部本身就是一個(gè)資源，經(jīng)營(yíng)管理部的經(jīng)理并不是隨便就可以來(lái)當(dāng)?shù)??！弊C人雷某某證實(shí)，“對(duì)于這種實(shí)際虧損，林鷗公司要負(fù)責(zé)員工工資的足額發(fā)放。如果在監(jiān)理項(xiàng)目中出現(xiàn)了重大的責(zé)任事故需要賠償，經(jīng)營(yíng)管理部75%的額度不足以支付賠償金額時(shí)，公司需要承擔(dān)賠償責(zé)任?！本C合上述證據(jù)分析，宋某擔(dān)任第三經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理期間的損失除了舊項(xiàng)目的尾款回收外，還有新項(xiàng)目的盈利來(lái)填補(bǔ)，但宋某作為第二經(jīng)營(yíng)管理部的副經(jīng)理，其承接新項(xiàng)目的盈利應(yīng)當(dāng)歸屬于第二經(jīng)營(yíng)管理部，而不應(yīng)當(dāng)用來(lái)彌補(bǔ)第三經(jīng)營(yíng)管理部的虧損，只有其承接新項(xiàng)目的盈利歸屬于經(jīng)理個(gè)人，其才有權(quán)用新盈利來(lái)彌補(bǔ)舊虧損。而林鷗公司在撤銷了宋某第三經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理的職務(wù)后，仍然為其在第二經(jīng)營(yíng)管理部設(shè)立單獨(dú)的內(nèi)部核算賬戶繼續(xù)讓其經(jīng)營(yíng)，不排除是讓宋某通過(guò)新項(xiàng)目的盈利來(lái)彌補(bǔ)虧損，亦體現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理實(shí)際承擔(dān)虧損的不利后果。當(dāng)然，經(jīng)營(yíng)管理部以公司名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)出現(xiàn)實(shí)際虧損時(shí)，亦要區(qū)分外部法律關(guān)系與內(nèi)部法律關(guān)系的責(zé)任主體，林鷗公司作為對(duì)外的權(quán)利義務(wù)主體，理應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，但林鷗公司在彌補(bǔ)虧損后，具有向經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利，這也符合公司“自負(fù)盈虧”的經(jīng)營(yíng)方針。綜上分析可以認(rèn)定，林鷗公司與經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理之間屬于個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系。
關(guān)于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理與經(jīng)營(yíng)管理部?jī)?nèi)部員工之間的關(guān)系，在本案中實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理與經(jīng)營(yíng)管理部?jī)?nèi)部員工就75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用歸屬問(wèn)題的關(guān)系。根據(jù)《經(jīng)營(yíng)管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理負(fù)責(zé)對(duì)本經(jīng)營(yíng)部的經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)、人事、經(jīng)濟(jì)等實(shí)施全面管理。經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理不僅具有聘用一般員工的決定權(quán)和外聘總監(jiān)的建議權(quán)，同時(shí)還具有員工薪酬的分配權(quán)。經(jīng)營(yíng)管理部?jī)?nèi)部員工不是“自負(fù)盈虧”的責(zé)任主體，亦不會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理部的經(jīng)營(yíng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理基于經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，需要對(duì)歸屬于經(jīng)營(yíng)管理部的75%項(xiàng)目成本費(fèi)用額度能否支付包括員工薪酬在內(nèi)的所有項(xiàng)目成本開支負(fù)責(zé)。無(wú)論75%項(xiàng)目成本費(fèi)用額度能否支付所有的項(xiàng)目成本開支都不影響經(jīng)營(yíng)管理部?jī)?nèi)部員工獲得相應(yīng)的薪酬。重慶金瀚會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司出具的鑒定意見(jiàn)亦證實(shí)，截止到案發(fā)，第二經(jīng)營(yíng)管理部扣除支付的相應(yīng)項(xiàng)目成本開支后仍有結(jié)余，并未拖欠員工薪酬。因此，如果75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用額度足以支付項(xiàng)目成本費(fèi)用，出現(xiàn)了盈利不應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)營(yíng)管理部?jī)?nèi)部員工，而應(yīng)當(dāng)歸屬于承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。
綜上分析，林鷗公司與經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理屬于個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系，林鷗公司按項(xiàng)目總收入的25%計(jì)提管理費(fèi)用后，其余75%不再屬于公司的公款，而歸屬于經(jīng)營(yíng)管理部。而名為經(jīng)營(yíng)管理部的財(cái)產(chǎn)，由于經(jīng)營(yíng)管理部并非獨(dú)立的民事權(quán)利義務(wù)主體，經(jīng)營(yíng)管理部?jī)?nèi)部員工亦不是“自負(fù)盈虧”的責(zé)任主體，故其余75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用應(yīng)屬于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理所有。如果75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用額度不足以支付項(xiàng)目成本開支而出現(xiàn)虧損，應(yīng)由經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理來(lái)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；如果75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用額度足以支付項(xiàng)目成本開支而出現(xiàn)了結(jié)余，其結(jié)余部分亦歸屬于經(jīng)營(yíng)管理部經(jīng)理。被告人吳某甲、袁某甲使用違反公司財(cái)務(wù)制度的手段和方式從林鷗公司支取的屬于75%的項(xiàng)目成本費(fèi)用結(jié)余部分的款項(xiàng)，不是公款，不屬于非法侵占公共財(cái)產(chǎn)的行為，其行為不符合貪污罪的犯罪構(gòu)成要件，不能構(gòu)成貪污罪，故公訴機(jī)關(guān)對(duì)吳某甲、袁某甲犯貪污罪的指控不能成立。對(duì)吳某甲及其辯護(hù)人以及袁某甲關(guān)于不構(gòu)成貪污罪的辯解、辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。
綜上所述，依照《某某人民共和國(guó)刑法》第二百二十三條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人吳某甲犯串通投標(biāo)罪，判處罰金80000元（罰金限本判決生效后五日內(nèi)向本院繳納）。
二、被告人袁某甲犯串通投標(biāo)罪，判處罰金80000元（罰金限本判決生效后五日內(nèi)向本院繳納）。
三、被告人鄧某某犯串通投標(biāo)罪，判處罰金80000元（罰金限本判決生效后五日內(nèi)向本院繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向重慶市第一中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本四份。
審判人員
審判長(zhǎng)趙詠梅
代理審判員王志鋒
代理審判員湯娜
裁判日期
二〇一六年六月三日
書記員
書記員王利嬌
