審理法院： 蚌埠市中級(jí)人民法院
案 號(hào)： （2008）蚌刑終字第119號(hào)
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2008-11-26
合 議 庭 ： 陸瀟茹馬雪松任秀蓮
審理程序： 二審
審理經(jīng)過(guò)
蚌埠市淮上區(qū)人民法院審理淮上區(qū)人民檢察院指控原審被告人宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某5、趙某6犯貪污罪一案，于二00八年七月九日作出(2008)淮刑初字第029號(hào)刑事判決。宣判后，原審六被告人不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。蚌埠市人民檢察院指派檢察員崔林出庭履行職務(wù)，原審六名被告人及各原審被告人的辯護(hù)人均到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院認(rèn)為
原判依據(jù)被告人供述、證人證言及相關(guān)書(shū)證等證據(jù)認(rèn)定，2003年9、10月左右，被告人宋某1在任梅橋糧庫(kù)主任期間，與被告人梁某2、張某3、周某4、胡某5、趙某6共同商議，并安排上述五被告人將梅橋糧庫(kù)已以市場(chǎng)價(jià)格銷售出去的合格小麥，以銷售受潮、霉變小麥為名，制作虛假糧食買賣合同、出庫(kù)報(bào)告單、出庫(kù)單、銷售發(fā)票及購(gòu)糧證明等一系列虛假證明材料及單據(jù)，在梅橋糧庫(kù)財(cái)務(wù)作虛假帳目，隱瞞真實(shí)收入，故意制造價(jià)差套取公款。后，被告人宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某5為中飽私囊，共同商議將其中的111000元故意隱瞞不入帳，并預(yù)謀以集資款的名義每人均分2萬(wàn)元。之后，五被告人在與被告人趙某6會(huì)面時(shí)，只提出將弄虛作假套取的部分公款隱瞞不報(bào)，每人均分6000元，包括司機(jī)劉現(xiàn)宇。2003年12月至2004年元月，被告人胡某5以收取宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某52萬(wàn)元，收取趙某66000元，收取劉現(xiàn)宇5000元，共計(jì)收取集資款111000元，開(kāi)具虛假收據(jù)，并在梅橋糧庫(kù)財(cái)務(wù)作虛假收入。2004年10月、12月、2006年5月，六名被告人及劉現(xiàn)宇以返還集資款為由，分別將上述111000元公款從梅橋財(cái)務(wù)領(lǐng)出并據(jù)為己有。案發(fā)后，被告人宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某5各退贓款20000元，被告人趙某6退贓款6000元。原判依照《中華人民共和國(guó)刑法》相關(guān)的規(guī)定，判決：一、被告人宋某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年。二、被告人梁某2犯貪污罪，判處有期徒刑八年。三、被告人張某3犯貪污罪，判處有期徒刑七年。四、被告人周某4犯貪污罪，判處有期徒刑七年。五、被告人胡某5犯貪污罪，判處有期徒刑七年。六、被告人趙某6犯貪污罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月。七、六被告人的違法所得總計(jì)人民幣106000元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
宣判后，原審被告人宋某1以其行為不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪提出上訴，其還提出，如果其是為了個(gè)人占有，完全不必分給每位在崗職工，其和財(cái)務(wù)人員就可以完成貪污行為。其辯護(hù)人提出基本相同的辯護(hù)意見(jiàn)。原審被告人梁某2、張某3、周某4、胡某5上訴提出，其行為不構(gòu)成貪污罪，系私分國(guó)有資產(chǎn)行為，因其不是單位負(fù)責(zé)人，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)判決其無(wú)罪。前述原審被告人的辯護(hù)人均提出基本相同的辯護(hù)意見(jiàn)。原審被告人趙某6上訴提出，其行為不構(gòu)成貪污罪，其只應(yīng)對(duì)6000元負(fù)責(zé)。其辯護(hù)人提出，一審判決適用法律及程序操作均有錯(cuò)誤，應(yīng)依法發(fā)回重審，且本案應(yīng)定性為私分國(guó)有資產(chǎn)罪。
本院查明
經(jīng)審理查明，2003年9、10月左右，上訴人宋某1在任梅橋糧庫(kù)主任期間，與上訴人梁某2、張某3、周某4、胡某5、趙某6商議，并安排上述五上訴人將梅橋糧庫(kù)已以市場(chǎng)價(jià)格銷售出去的合格小麥，以銷售受潮、霉變小麥為名，制作虛假糧食買賣合同、出庫(kù)報(bào)告單、出庫(kù)單、銷售發(fā)票及購(gòu)糧證明等一系列虛假證明材料及單據(jù)，隱瞞真實(shí)收入，從中套取價(jià)差，其中絕大部分被用于支付糧庫(kù)全體職工工資、醫(yī)保費(fèi)用等。后上訴人宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某5共同商議并決定，將其中的111000元以返還集資款的名義分給七名在崗人員，2004年10月、12月、2006年5月，六名上訴人及劉現(xiàn)宇以返還集資款為由，持2003年12月至2004年元月間時(shí)任出納的胡某5出具的集資款收據(jù)分別從財(cái)務(wù)上將款項(xiàng)領(lǐng)出。上訴人宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某5各分得2萬(wàn)元，趙某6分得6000元、司機(jī)劉現(xiàn)宇分得5000元。案發(fā)后，除趙某6退贓6000元外，其余五名上訴人均退贓2萬(wàn)元。
另查明，宋某1在押期間提供劉海等人盜竊、收購(gòu)一輛奇瑞汽車的線索，蚌埠市公安局高新區(qū)分局刑警大隊(duì)根據(jù)宋某1提供的線索偵破該案。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
1、證人梅后林證實(shí)，華峰糧食加工廠購(gòu)買梅橋糧庫(kù)受潮和霉變的合同均是假合同。
2、證人尚燕飛、周以標(biāo)、葛玉喜證實(shí)，從梅橋糧庫(kù)購(gòu)買的小麥?zhǔn)呛细裥←湥瑳](méi)有購(gòu)買過(guò)受潮和霉變的小麥，并且也都是按照合格小麥的市場(chǎng)價(jià)格付的款。
3、證人李明秀證實(shí)，其作為懷遠(yuǎn)縣農(nóng)發(fā)行信貸員，在2003年期間，在梅橋糧庫(kù)糧油出庫(kù)報(bào)告單及受潮、霉變小麥的申請(qǐng)報(bào)告上的簽名，是在沒(méi)有現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)的情況下所簽的名。
4、證人劉現(xiàn)宇證實(shí)，2003年底至2004年初，胡某5給其一張5000元的集資條，但其并未集資，后其憑此條從梁某2處領(lǐng)了5000元。
5、銷售收入單據(jù)、記帳憑證、糧油出庫(kù)報(bào)告單、小麥?zhǔn)艹钡那闆r報(bào)告、糧食買賣合同等書(shū)證證實(shí)各上訴人套取價(jià)差款的事實(shí)。
6、梅橋糧庫(kù)的記帳憑證、收、退集資款的收據(jù)證實(shí)六上訴人以退集資款的名義領(lǐng)取公款的事實(shí)。
7、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照證實(shí)，蚌埠市梅橋糧庫(kù)系國(guó)有企業(yè),具備獨(dú)立的法人資格。
8、干部任免審批表證實(shí)宋某1、梁某2、張某3等六上訴人的身份等基本情況。
9、罰沒(méi)款專用收據(jù)證實(shí)六上訴人退款情況。
10、上訴人宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某5、趙某6在偵查階段的供述及同步錄音、錄像的視聽(tīng)資料證實(shí)六上訴人套取2000噸小麥的價(jià)差及后來(lái)私分公款的過(guò)程。
11、蚌埠市第二看守所的情況說(shuō)明、蚌埠市高新區(qū)分局刑警大隊(duì)接收蚌埠市第二看守所轉(zhuǎn)交的檢舉材料的函、蚌埠市高新區(qū)分局的破案報(bào)告書(shū)，證實(shí)據(jù)宋某1提供的線索偵破劉海等人盜竊、收購(gòu)一輛奇瑞汽車的事實(shí)。
以上證據(jù)相互印證，均經(jīng)原審及二審?fù)徟e證、質(zhì)證，客觀真實(shí)，可以作為定案依據(jù)，本院依法予以確認(rèn)。
關(guān)于各上訴人的上訴意見(jiàn)及幾名辯護(hù)人認(rèn)為本案應(yīng)構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，私分國(guó)有資產(chǎn)罪應(yīng)是將國(guó)有資產(chǎn)分給單位的全體職工或大部分職工，本案所涉及的11.1萬(wàn)元公共財(cái)產(chǎn)只是少數(shù)幾個(gè)人暗中私分，其他職工均不知道私分一事，此犯罪行為是秘密的，不具有私分的廣泛性、公開(kāi)性等特點(diǎn)，此行為不體現(xiàn)單位意志，不符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成要件，仍應(yīng)定性為貪污。參與私分的六上訴人是以領(lǐng)取集資款的名義占有的款項(xiàng)，其都明知自己并無(wú)集資，仍以虛假手段侵吞公款，故可以認(rèn)定六上訴人均具有非法占有的目的。故各上訴人的上訴意見(jiàn)及各辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人宋某1、梁某2、張某3、周某4、胡某5、趙某6身為國(guó)有企業(yè)工作人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)上的便利，制作假的小麥購(gòu)銷合同、出庫(kù)單等相關(guān)單據(jù)，將已按照合格標(biāo)準(zhǔn)出賣的小麥申報(bào)為霉變小麥，從中套取價(jià)差不入帳，又以返還虛假的集資款的方式將部分款項(xiàng)據(jù)為己有，六上訴人的行為均已構(gòu)成貪污罪。上訴人宋某1在犯罪過(guò)程中起主要作用，是主犯，應(yīng)對(duì)所參與組織的全部犯罪負(fù)責(zé)，上訴人梁某2、張某3、周某4、胡某5、趙某6在犯罪過(guò)程中起次要作用，是從犯，依法可以減輕處罰。上訴人宋某1在押期間為公安機(jī)關(guān)提供重要線索，使公安機(jī)關(guān)得以偵破一收購(gòu)汽車案件，其行為屬立功，可以減輕處罰。但本案六上訴人共同貪污，總數(shù)額11.1萬(wàn)元，原判決雖對(duì)六上訴人的從輕、減輕情節(jié)予以認(rèn)定且在量刑時(shí)予以考慮，但罪刑相適應(yīng)原則體現(xiàn)尚不充分。相對(duì)個(gè)人的貪污所得和主觀惡性程度而言，量刑偏重，故予以改判。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條（一）（三）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條、第六十八條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷(2008)淮刑初字第029號(hào)刑事判決的第一至第六項(xiàng)，即一、被告人宋某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年。二、被告人梁某2犯貪污罪，判處有期徒刑八年。三、被告人張某3犯貪污罪，判處有期徒刑七年。四、被告人周某4犯貪污罪，判處有期徒刑七年。五、被告人胡某5犯貪污罪，判處有期徒刑七年。六、被告人趙某6犯貪污罪，判處有期徒刑二年零六個(gè)月。
二、維持(2008)淮刑初字第029號(hào)刑事判決的第七項(xiàng)，即七、六被告人的違法所得總計(jì)人民幣106000元依法予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
三、上訴人宋某1犯貪污罪，判處有期徒刑六年。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年9月8日起至2013年9月7日止。）
四、上訴人梁某2犯貪污罪，判處有期徒刑四年。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年9月8日起至2011年9月7日止。）
五、上訴人張某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年7月3日止。）
六、上訴人周某4犯貪污罪，判處有期徒刑三年。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年7月3日止。）
七、上訴人胡某5犯貪污罪，判處有期徒刑三年。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2008年7月4日起至2011年5月2日止。）
八、上訴人趙某6犯貪污罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。
（緩刑考驗(yàn)期自判決確定之日起計(jì)算。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)任秀蓮
審判員馬雪松
審判員陸瀟茹
裁判日期
二○○八年十一月二十六日
書(shū)記員
書(shū)記員楊敏
