審理法院： 重慶市第四中級人民法院
案 號： （2016）渝04刑終2號
案件類型： 刑事
案 由： 貪污罪
裁判日期： 2016-05-03
合 議 庭 ： 侯迅萬永福萬曉佳
審理程序： 二審
審理經(jīng)過
重慶市黔江區(qū)人民法院審理重慶市黔江區(qū)人民檢察院指控原審被告人何某1、李某2、汪某3犯貪污罪一案，于2015年8月17日作出（2015）黔法刑初字第00131號刑事判決。原審被告人何某1、汪某3不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。重慶市人民檢察院第四分院指派代理檢察員黨濤出庭履行職務(wù)，上訴人何某1及其辯護(hù)人閆鋒，上訴人汪某3及其辯護(hù)人梁利軍以及原審被告人李某2均出庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
黔江區(qū)人民法院判決認(rèn)定，2010年至案發(fā)，被告人何某1、李某2、汪某3分別擔(dān)任黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)大路社區(qū)居民委員會主任、支部書記、文書期間，在協(xié)助黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)人民政府履行本社區(qū)農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾項(xiàng)目管理工作中，與該社區(qū)居委會計(jì)生專干黃某甲、綜治專干華某某共謀，利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬、登記和上報復(fù)墾信息資料等職務(wù)便利騙取復(fù)墾款。經(jīng)五人商議，李某2、汪某3、何某1分別從各自負(fù)責(zé)確權(quán)登記的1、2、3組中找復(fù)墾地塊，變更權(quán)屬找人頂替后，騙取的復(fù)墾款分別歸三人所得，將位于該社區(qū)4組的黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)原衛(wèi)生院宅基地復(fù)墾地塊變更權(quán)屬后由黃某甲和華某某找人頂替，騙取的復(fù)墾款由二人所得，五人均表示同意。采取上述方式，何某1騙取671272.78元復(fù)墾款占為己有，李某2騙取復(fù)墾款273076.2元占為己有，汪某3騙取復(fù)墾款197323.08元占為己有，黃某甲騙取復(fù)墾款143800元占為己有，華某某騙取復(fù)墾款147395元占為己有。具體事實(shí)如下：
1、2010年，何某1將位于小地名叫小朝門屬于溫天佐的房屋宅基地以本村村民劉永、周方柱二人名義納入復(fù)墾規(guī)劃，復(fù)墾地塊的編號為XNH-DJ-JF-001，復(fù)墾過程中，該地塊未實(shí)際進(jìn)行復(fù)墾。2012年下半年，何某1知曉該地塊通過驗(yàn)收，且驗(yàn)收合格面積為1052平方米后，便利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬人等便利條件，擅自將地塊權(quán)屬人變更為其父親何某某，騙取復(fù)墾資金226916.4元占為己有。
2、2010年，何某1違反土地復(fù)墾政策，將位于小地名面坊處屬于況某某的承包耕地以集體名義納入復(fù)墾規(guī)劃，復(fù)墾地塊的編號為XNH-DJ-JF-006。2012年下半年，何某1知曉該地塊通過驗(yàn)收，且驗(yàn)收合格面積為689平方米后，便利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬人等職務(wù)便利，擅自將該地塊權(quán)屬人變更為其妻任某某，騙取復(fù)墾資金148617.3元占為己有。
3、2010年，何某1違反土地復(fù)墾政策，將位于小地名槽家壩處的一塊耕地以黃某乙、李某乙、曾學(xué)友和楊子益四人名義納入復(fù)墾規(guī)劃，復(fù)墾地塊的編號為XNH-DJ-JF-011。2012年下半年，何某1知曉該地塊通過驗(yàn)收，且驗(yàn)收合格面積為1501平方米，又打聽到本村村民黃某乙曾經(jīng)在那里住過，便利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬人等職務(wù)便利，擅自將該地塊權(quán)屬人變更為黃某乙和其妹夫李某甲，并給李某甲名下確認(rèn)復(fù)墾面積1371.07平方米。因李某甲不愿幫助其套取該筆復(fù)墾款，何某1又通過偽造虛假人民調(diào)解協(xié)議書的方式，將李某甲名下的復(fù)墾面積確認(rèn)為李某甲和李某丁共同所有，后由李某丁幫助其領(lǐng)取復(fù)墾資金295739.08元占為己有。
4、2012年下半年，何某1為幫助黃某甲和華某某騙取復(fù)墾款，便利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬人等職務(wù)便利，擅自將以集體名義納入復(fù)墾規(guī)劃，并驗(yàn)收合格的小南海鎮(zhèn)原衛(wèi)生院宅基地復(fù)墾地塊的權(quán)屬人變更為黃某甲的丈夫李某某和華某某的妻子王某某，復(fù)墾地塊的編號為XNH-DJ-JF-005，驗(yàn)收合格的總面積1350平方米，復(fù)墾款兌現(xiàn)后，黃某甲、華某某分別分得復(fù)墾款143800元、147395元占為己有。
5、2010年，李某2將位于小地名瓦房子處屬于吳祖貴的房屋宅基地以吳祖貴、吳祖奇二人名義納入復(fù)墾規(guī)劃，復(fù)墾地塊的編號為XNH-DJ-JF-012，復(fù)墾過程中，該地塊實(shí)際未進(jìn)行復(fù)墾。2012年下半年，李某2知曉該地塊通過驗(yàn)收，且驗(yàn)收合格面積為846平方米后，便利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬人等便利條件，將該地塊權(quán)屬人變更為其妻溫某甲，騙取復(fù)墾資金182482.2元占為己有。
6、2010年，李某2將自家位于小地名盧家坪處的耕地以楊某甲的名義違規(guī)納入復(fù)墾規(guī)劃。2012年下半年，李某2得知該塊土地被驗(yàn)收并有補(bǔ)償款，便利用自己確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬的職務(wù)便利，將該地塊權(quán)屬人變更為其本人，騙取復(fù)墾資金90594元占為己有。
7、2010年，汪某3將位于小地名桐子堡處屬于徐某甲的老房屋宅基地以徐某甲的名義納入復(fù)墾規(guī)劃，在指認(rèn)時，將部分不符合復(fù)墾條件的土地納入復(fù)墾范圍，復(fù)墾地塊的編號為XNH-DJ-JF-009，后該地塊通過驗(yàn)收，且驗(yàn)收合格面積為894平方米。2012年下半年，汪某3利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬人等職務(wù)便利，擅自將該地塊權(quán)屬人變更為徐某甲和其妻子嚴(yán)某某，并給嚴(yán)某某名下確認(rèn)復(fù)墾面積744.13平方米。后騙取復(fù)墾資金160509.56元占為己有。
8、2010年，汪某3違反土地復(fù)墾政策，將位于小地名九盤嶺處自家羊圈糞池、石某某家的豬圈以及周圍的耕地（部分是汪某3家在耕種、部分是汪某某的父親汪兆遠(yuǎn)在耕種）以汪某3、汪軍（石某某兒子）、汪某某三人的名義納入復(fù)墾規(guī)劃，復(fù)墾地塊的編號為XNH-DJ-JF-007。2012年下半年，汪某3知曉該地塊通過驗(yàn)收，且驗(yàn)收合格面積為366平方米后，便利用確認(rèn)復(fù)墾地塊權(quán)屬人等職務(wù)便利，將該地塊權(quán)屬人變更為石某某和自己，在給石某某確認(rèn)復(fù)墾面積99.33平方米后，將剩余的面積266.67平方米全部確認(rèn)給本人。汪某3家羊圈糞池的實(shí)際面積為96平方米，汪某3名下虛增170.67平方米，騙取復(fù)墾資金36813.52元占為己有。
2014年，黔江區(qū)人民檢察院在查辦黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)人民政府復(fù)墾辦負(fù)責(zé)人黃某相關(guān)案件過程中，發(fā)現(xiàn)小南海鎮(zhèn)大路社區(qū)村干部涉嫌貪污土地復(fù)墾款。后經(jīng)初查，發(fā)現(xiàn)被告人何某1、李某2、汪某3涉嫌貪污土地復(fù)墾款，該院偵查人員遂于2015年1月20日將何某1帶到該院接受調(diào)查，于2015年1月21日將汪某3帶到該院接受調(diào)查。2015年1月22日，李某2主動到該院接受調(diào)查，并于當(dāng)日被取保候?qū)彛蠼?jīng)本院決定逮捕，于2015年8月12日被逮捕。案發(fā)后，三被告人已清退全部贓款，現(xiàn)暫扣于重慶市黔江區(qū)財政局。
另查明，案發(fā)后，被告人李某2檢舉他人犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)。被告人何某1有檢舉他人犯罪的行為，但其檢舉的行為尚未達(dá)刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：立案決定書、補(bǔ)充立案決定書、拘傳證、拘留決定書、拘留證、拘留通知書、取保候?qū)彌Q定書、逮捕決定書、逮捕證、中共黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)委員會黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)人民政府關(guān)于鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)班子成員分工的通知（小南海委發(fā)（2010）1號、小南海委發(fā)（2011）35號）、中共黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)委員會黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)人民政府關(guān)于印發(fā)《2010年機(jī)關(guān)分線作業(yè)具體實(shí)施辦法》的通知（小南海委發(fā)（2010）2號）、中共黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)委員會黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)人民政府關(guān)于印發(fā)《2010年工作要點(diǎn)》的通知（小南海委發(fā)（2010）3號、重慶市國土局關(guān)于印發(fā)《重慶市農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾項(xiàng)目管理規(guī)定（試行）》的通知（渝國土房管發(fā)（2009）495號）、重慶市國土房管局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾工作的通知（渝國土房管發(fā)（2009）778號）、重慶市國土房管局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾工作的通知（渝國土房管發(fā)（2010）237號）、重慶市國土房管局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范地票價款使用促進(jìn)農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾的指導(dǎo)意見（試行）》的通知（渝國土房管（2010）384號）、重慶市國土房管局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾管理工作的通知（渝國土房管發(fā)（2011）55號）、重慶市國土房管局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范二次調(diào)查成果在農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾應(yīng)用的通知（渝國土房管發(fā)（2011）152號）、重慶市國土房管局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范農(nóng)村宅基地及其附屬設(shè)施用地復(fù)墾管理實(shí)行地票價款直撥的通知（渝國土房管發(fā)（2011）162號）、重慶市黔江區(qū)國土資源和房屋管理局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)戶籍制度改革農(nóng)村宅基地退出及農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾工作的通知（黔江國土房管發(fā)（2012）12號）、重慶市黔江區(qū)人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)黔江區(qū)農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾項(xiàng)目的管理辦法（試行）的通知（黔江府辦（2013）16號）、黔江區(qū)土地整治中心工作人員陳照筆記本復(fù)印件、重慶市建設(shè)用地整理合格證、地塊編號XNH-DL-JF-005、XNH-DL-JF-007、XNH-DL-JF-012、XNH-DL-JF-014復(fù)墾地塊前后對比照片、黔江區(qū)農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾申請地票交易確認(rèn)登記表、身份證復(fù)印件和變更證明、現(xiàn)場指認(rèn)筆錄及照片、勘驗(yàn)聘請書、現(xiàn)場勘查筆錄及照片、重慶金地土地房屋測量有限公司說明一份、現(xiàn)場勘查測量報告及測繪資質(zhì)、何某某、何某1、李某2、李官學(xué)、汪某3的土地承包經(jīng)營證、重慶市黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)衛(wèi)生院房產(chǎn)證、重慶市黔江區(qū)申請地票交易的農(nóng)村建設(shè)用地復(fù)墾項(xiàng)目情況登記表、地票價款直撥兌付清單、人民調(diào)解協(xié)議書、李某丁銀行進(jìn)賬單、何某某、任某某等人的定期存單銀行明細(xì)、重慶市土地交易所章程、特種轉(zhuǎn)賬借方傳票等、現(xiàn)金繳款單、暫扣款結(jié)算票據(jù)、查封扣押文件清單、會議記錄、何某1、李某2、汪某3到案情況說明、戶口證明、中共黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)委員會關(guān)于小南海村等8個村（社區(qū)）黨（總支）支部換屆選舉結(jié)果的批復(fù)、選舉結(jié)果報告單、中共黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)委員會關(guān)于同意黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)大路社區(qū)黨支部換屆選舉結(jié)果的批復(fù)、中共黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)委員會黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)人民政府關(guān)于第九屆村（居）委會換屆選舉結(jié)果的批復(fù)等、黔江區(qū)小南海鎮(zhèn)人民政府關(guān)于2010年土地復(fù)墾工作安排的情況說明、文明改造先進(jìn)個人憑證、小南海鎮(zhèn)人民政府和大路社區(qū)居委會的證明、被告人李某2、何某1涉及立功的相關(guān)材料、證人田某某、黃某、胡某、唐某某、張某某、劉某某、陳某、黃某甲、華某某、李某某、王某某、安某、楊某某、張某甲、何某某、任某某、任某甲、李某甲、何某、黃某乙、李某乙、李某丙、況某某、錢某某、李某丁、溫某某、王某甲、溫某甲、楊某甲、楊某乙、李某戊、嚴(yán)某某、徐某某、徐某甲、錢某甲、汪某某、石某某、被告人何某1、李某2、汪某3的供述等。
一審法院認(rèn)為
黔江區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人何某1、李某2、汪某3身為依照法律從事公務(wù)的基層組織人員，利用協(xié)助人民政府從事行政管理工作的職務(wù)便利，采取虛增復(fù)墾土地面積冒名頂替的方式，共同騙取國家土地復(fù)墾資金1432867.06元占為己有，其中，何某1占有復(fù)墾資金671272.78元，李某2占有復(fù)墾資金273076.2元，汪某3占有復(fù)墾資金197323.08元，三被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。被告人李某2、何某1、汪某3在共同犯罪過程中，何某1、李某2起主要作用，系主犯，汪某3起次要作用，系從犯，對汪某3依法予以減輕處罰。李某2主動到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)，且其到案后檢舉他人犯罪，并經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功情節(jié)，對其依法予以減輕處罰。何某1、汪某3到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，依法予以從輕處罰。本案的涉案贓款已全部追回，對三被告人均酌情予以從輕處罰。何某1到案后有檢舉他人犯罪的行為，雖然被其檢舉的行為人實(shí)施的行為未達(dá)刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)，但可從一定程度上體現(xiàn)何某1的悔罪誠意，故對其酌情予以從輕處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第九十三條、第九十一條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人何某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年一個月。二、被告人李某2犯貪污罪，判處有期徒刑六年六個月。三、被告人汪某3犯貪污罪，判處有期徒刑六年。四、已追繳的贓款上繳國庫。
二審請求情況
上訴人何某1提出，他們沒有虛增面積，只是協(xié)助測繪人員測繪，上報的面積沒有超出鎮(zhèn)政府設(shè)定好的面積；他和汪某3、李某2三人不是共同犯罪，他們彼此不知道其他人負(fù)責(zé)地塊的情況；“小朝房”、“面坊”兩處的地實(shí)際都是他家的承包地，在確認(rèn)權(quán)屬時確認(rèn)是他的，也是經(jīng)過鎮(zhèn)政府同意的；他檢舉了他人經(jīng)濟(jì)犯罪的線索；他是農(nóng)村干部，不屬于行政編制，不是貪污罪的主體；原判量刑過重。
辯護(hù)人閆鋒提出，一審判決認(rèn)定三被告人共同犯罪不當(dāng)，三人的行為沒有關(guān)聯(lián)，均是各自負(fù)責(zé)各自組的工作，沒有形成合力；一審部分事實(shí)不清，溫天佐等地塊本身就是何某1家的承包地；何某1檢舉的線索己達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定為立功；何某1已主動退還了全部贓款，屬于刑法第六十七條第三款中避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情節(jié)，應(yīng)減輕處罰；何某1是為了完成政府機(jī)關(guān)的任務(wù)而將一部分不符合復(fù)墾規(guī)定的土地指認(rèn)為復(fù)墾對象，其主觀惡性不深，犯罪贓款己退，應(yīng)在三到四年量刑，原判量刑過重；何某1以前表現(xiàn)優(yōu)秀，身體不好，希望法庭綜合考慮。
上訴人汪某3提出，他在偵查機(jī)關(guān)被刑訊逼供，偵查人員叫他承認(rèn)他家屬名下的16萬余元是他填的權(quán)屬變更表，他就按偵查人員的意思說的；他沒有填寫權(quán)屬變更表，是何某1和李某2操作的，他不清楚將徐某甲名下的部分土地面積變更到他名下的事，16萬元是在他不知情的情況下得到的；他和何某1、李某2不是共同犯罪；他積極退贓，本人年紀(jì)較大，家屬身體不好，希望能緩刑處理。
辯護(hù)人梁利軍提出，汪某3與何某1、李某2之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同犯罪；2010年測繪時，汪某3等人不知道有補(bǔ)償款，只是為了完成政府交辦的任務(wù)才把不符合復(fù)墾條件的土地指認(rèn)為復(fù)墾標(biāo)的，其責(zé)任不能完全歸咎于汪某3等人，一審認(rèn)定為貪污不公正；沒有證據(jù)證明變更徐某甲名下土地權(quán)屬的表是汪某3做的，汪某3不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
出庭檢察員認(rèn)為，原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予以維持。
本院查明
二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原判一致。
另在二審中出示了上訴人汪某3于2015年1月22日、2月2日、2月13日接受偵查機(jī)關(guān)詢問和訊問時的同步錄音錄像。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，上訴人何某1、汪某3和原審被告人李某2作為依照法律從事公務(wù)的基層組織人員，在協(xié)助人民政府從事行政管理工作期間，利用職務(wù)便利，共同騙取公共財產(chǎn)1432867.06元，其中，何某1實(shí)際占有671272.78元，李某2實(shí)際占有273076.2元，汪某3實(shí)際占有197323.08元，三人的行為均構(gòu)成貪污罪。在共同犯罪中，何某1、李某2起主要作用，系主犯，汪某3起次要作用，系從犯，對汪某3依法予以從輕處罰。案發(fā)后，原審被告人李某2主動投案并如實(shí)供述罪行，系自首，依法予以從輕處罰；李某2檢舉他人犯罪，并經(jīng)查證屬實(shí)，具有立功情節(jié)，依法予以從輕處罰。上訴人何某1具有坦白情節(jié)，依法予以從輕處罰。三原審被告人主動退繳全部贓款，本案的涉案贓款已全部追回，可予以從輕處罰。鑒于在二審中，有關(guān)貪污罪的法律規(guī)定發(fā)生變化，故依照新的法律規(guī)定對本案予以改判。
關(guān)于上訴人何某1提出他們沒有虛增面積，只是協(xié)助測繪人員測繪，上報的面積沒有超出鎮(zhèn)政府設(shè)定好的面積的上訴理由。經(jīng)查，根據(jù)何某1、李某2、汪某3的供述，何某1等人在協(xié)助上級部門和測繪單位進(jìn)行測繪、指認(rèn)地界等過程中，出于完成任務(wù)等原因，將一些不符合復(fù)墾條件的土地指認(rèn)為復(fù)墾土地，何某1等人的行為已經(jīng)造成了實(shí)際復(fù)墾面積被虛增的后果，故該上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人何某1提出“小朝房”、“面坊”兩處的復(fù)墾地塊實(shí)際都是他家的承包地，在確認(rèn)權(quán)屬時確認(rèn)是他的，也是經(jīng)過鎮(zhèn)政府同意的上訴理由，以及辯護(hù)人閆鋒提出一審部分事實(shí)不清，溫天佐等地塊本身就是何某1家的承包地的辯護(hù)意見。經(jīng)查，根據(jù)何某1的供述和證人溫某某、李某某的證言以及現(xiàn)場指認(rèn)筆錄及照片、現(xiàn)場勘查筆錄及照片、重慶金地土地房屋測量有限公司說明等證據(jù)，證實(shí)編號為XNH-DJ-JF-001的復(fù)墾地塊是溫天佐的宅基地，該地塊根本沒有進(jìn)行復(fù)墾，而非何某1家的耕地。證人況某某、錢某某證實(shí)位于“面坊”編號為XNH-DL-JF-006的復(fù)墾地塊是況某某的耕地，并非何某1家的耕地。同時，根據(jù)相關(guān)土地復(fù)墾政策，耕地不屬于復(fù)墾范圍，不應(yīng)進(jìn)行復(fù)墾和補(bǔ)償，何某1利用職之便通過欺騙手段非法占有上述兩地塊的復(fù)墾補(bǔ)償金，已構(gòu)成貪污罪，故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人何某1提出他是農(nóng)村干部，不屬于行政編制，不是貪污罪主體的上訴理由。經(jīng)查，刑法第九十三條第二款規(guī)定“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論”，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》第二款第（七）項(xiàng)、第三款的規(guī)定，村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物的，構(gòu)成貪污罪。本案中，土地復(fù)墾工作屬于人民政府的行政管理工作，何某1、李某2、汪某3作為基層組織的人員，依照法律規(guī)定協(xié)助人民政府開展土地復(fù)墾工作，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，應(yīng)以國家工作人員論，符合貪污罪的主體要件，故該上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人何某1、汪某3提出他們不是共同犯罪的上訴理由；辯護(hù)人閆鋒提出何某1等三人的行為沒有關(guān)聯(lián)，均是各自負(fù)責(zé)各自組的工作，沒有形成合力，不構(gòu)共同犯罪的辯護(hù)意見，以及辯護(hù)人梁利軍提出，汪某3與何某1、李某2之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同犯罪的辯護(hù)意見。經(jīng)查，根據(jù)何某1、汪某3、李某2在偵查機(jī)關(guān)的多次供述，以及證人黃某甲、華某某的證言，何某1、汪某3、李某2等人在事前對貪污土地復(fù)墾款經(jīng)過了共謀，李某2提出了貪污的犯意，何某1對具體作案方法作了安排，汪某3等人也表示了同意，在實(shí)施貪污的過程中，何某1、汪某3、李某2也利用各自的職責(zé)在變更權(quán)屬、上報材料等過程中予以了配合，因此，三人的行為構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)對造成的后果共同承擔(dān)責(zé)任。故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人何某1提出他檢舉了他人經(jīng)濟(jì)犯罪線索的上訴理由，以及辯護(hù)人閆鋒提出何某1檢舉的線索己達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定為立功的辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人何某1檢舉的線索并沒有作為犯罪追訴，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定何某1的檢舉行為已構(gòu)成立功，該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人閆鋒提出何某1已主動退還了全部贓款，屬于刑法第六十七條第三款中避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情節(jié)，應(yīng)減輕處罰的辯護(hù)意見。經(jīng)查，何某1等人積極退贓的行為并不屬于刑法第六十七條第三款中避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的情節(jié)，故不能予以減輕處罰，但何某1等人積極退贓可予以從輕處罰。故該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人閆鋒提出何某1是為了完成政府機(jī)關(guān)的任務(wù)而將一部分不符合復(fù)墾規(guī)定的土地指認(rèn)為復(fù)墾對象，其主觀惡性不深，犯罪贓款己退，應(yīng)在三到四年量刑，原判量刑過重的辯護(hù)意見。經(jīng)查，雖然何某1等人最初虛報復(fù)墾面積時有出于完成上級任務(wù)的因素，但之后何某1等人通過作假手段騙取因虛增復(fù)墾面積產(chǎn)生的土地復(fù)墾資金卻是出于非法占有的私心，而且何某1等人貪污的金額高達(dá)一百四十多萬元，后果嚴(yán)重，雖然贓款已退還，但量刑時也應(yīng)依法予以裁量，辯護(hù)人提出應(yīng)在三到四年量刑的意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人閆鋒提出何某1以前表現(xiàn)優(yōu)秀，身體不好，希望法庭綜合考慮的辯護(hù)意見。經(jīng)查，上述理由并非定罪量刑的情節(jié)，故不予采納。
關(guān)于上訴人汪某3提出他在偵查機(jī)關(guān)第一次詢問時被刑訊逼供，偵查人員叫他承認(rèn)他家屬名下的16萬余元是他填的權(quán)屬變更表，他就按偵查人員的意思供述的上訴理由。經(jīng)查，現(xiàn)無證據(jù)證明汪某3在第一次接受詢問時受到了刑訊逼供。上訴人汪某3在第一次接受詢問時，偵查機(jī)關(guān)尚未對汪某3進(jìn)行立案偵查，對其只是進(jìn)行詢問，在汪某3供述完犯罪事實(shí)后仍然放其自行離開，說明偵查機(jī)關(guān)當(dāng)時并不是為追究汪某3刑事責(zé)任而對其進(jìn)行訊問，沒有進(jìn)行刑訊的必要性。同時，汪某3在三名原審被告人中最先供述三人在村辦公室分別通過填寫虛假變更資料來騙取土地復(fù)墾資金的事實(shí)，與后來何某1、李某2供述的內(nèi)容能夠相互印證，在其供述之前偵查人員并不清楚三人填寫虛假變更資料的具體細(xì)節(jié)，根本無法強(qiáng)迫汪某3供述偵查人員自己尚不知道的事實(shí)。另外，汪某3在2015年1月22日接受偵查人員第二次詢問以及在2月2日在檢察機(jī)關(guān)立案后第一次接受訊問時均供認(rèn)其與何某1、李某2共同貪污以及將原徐某甲名下部分復(fù)墾面積變更到其家屬名下的事實(shí)，并且有同步錄音錄像能夠排除偵查人員有違法行為，即使排除第一次詢問，也能夠認(rèn)定汪某3參與貪污的罪行。故該上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人汪某3提出他沒有填寫權(quán)屬變更表，是何某1和李某2操作的，他不清楚將徐某甲名下的部分土地面積變更到他妻子嚴(yán)某某名下的事，16萬余元是在他不知情的情況下得到的上訴理由，以及辯護(hù)人梁利軍提出沒有證據(jù)證明變更徐某甲名下土地權(quán)屬的表是汪某3做的，汪某3不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的辯護(hù)意見。經(jīng)查，何某1、李某2、汪某3等人在共同商議騙取土地復(fù)墾資金時，就已經(jīng)確認(rèn)了各自在負(fù)責(zé)確權(quán)的組中找復(fù)墾地塊，通過變更權(quán)屬來騙取土地復(fù)墾資金的作案方法，汪某3在偵查機(jī)關(guān)多次供述，他通過填寫權(quán)屬變更資料將其負(fù)責(zé)的2組村民徐某甲名下的部分虛增復(fù)墾面積變更到他妻子嚴(yán)某某名下，與何某1、李某2供述的他們?nèi)朔謩e填寫各自頂替的農(nóng)戶的權(quán)屬變更資料的內(nèi)容能夠相互印證，足以證明汪某3通過填寫變更登記資料騙取16萬余元復(fù)墾資金的事實(shí)。故該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人汪某3提出他積極退贓，本人年紀(jì)較大，家屬身體不好，希望能緩刑處理的上訴理由。經(jīng)查，汪某3積極退贓可予以從輕處罰；其年紀(jì)較大，家屬身體不好，不屬于量刑情節(jié)，不予采納；汪某3參與貪污犯罪，犯罪后果嚴(yán)重，不應(yīng)判處緩刑，故對其判處緩刑的請求不予采納。
關(guān)于辯護(hù)人梁利軍提出在測繪時汪某3等人不知道有補(bǔ)償款，只是為了完成政府交辦的任務(wù)才把不符合復(fù)墾條件的土地指認(rèn)為復(fù)墾標(biāo)的，其責(zé)任不能完全歸咎于汪某3等人，一審認(rèn)定為貪污不公正的辯護(hù)意見。經(jīng)查，汪某3等人在測繪時把不符合復(fù)墾條件的土地指認(rèn)為復(fù)墾標(biāo)的雖有為完成任務(wù)的因素，但由此多產(chǎn)生的土地復(fù)墾資金卻并非是汪某3、何某1等人的合法收入，汪某3、何某1等人不僅不對上級說明真實(shí)情況，避免國家財產(chǎn)的損失，反而利用職務(wù)之便，以欺騙方式把公共財物據(jù)為己有，其行為己構(gòu)成貪污罪，故該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，審理程序合法，但因二審期間相關(guān)法律發(fā)生變化，本院予以改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)以及《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第三款、第十二條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第六十四條、第九十一條、第九十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持重慶市黔江區(qū)人民法院（2015）黔法刑初字第00131號刑事判決第四項(xiàng)，即“已追繳的贓款上繳國庫”。
二、撤銷重慶市黔江區(qū)人民法院（2015）黔法刑初字第00131號刑事判決第一、二、三項(xiàng)，即“被告人何某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年一個月”；“被告人李某2犯貪污罪，判處有期徒刑六年六個月”；“被告人汪某3犯貪污罪，判處有期徒刑六年”。
三、上訴人何某1犯貪污罪，判處有期徒刑七年，并處罰金四十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月20日起至2022年1月19日止，所判罰金限本判決生效后30日內(nèi)繳納。）
上訴人汪某3犯貪污罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年2月2日起至2018年2月1日止，所判罰金限本判決生效后30日內(nèi)繳納。）
原審被告人李某2犯貪污罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三十萬元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2019年8月11日止，所判罰金限本判決生效后30日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長萬曉佳
審判員侯迅
代理審判員萬永福
裁判日期
二〇一六年五月三日
書記員
書記員周偉
