《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1579號(hào)]唐某甲受賄、利用影響力受賄案
——以投資生息、借貸分紅為名收受財(cái)物行為的認(rèn)定
二、主要問(wèn)題
(一)被告人為請(qǐng)托人謀取利益，向無(wú)實(shí)際用款需求的請(qǐng)托人借貸而收取利息的行為是否構(gòu)成受賄罪?
(二)被告人利用其他國(guó)家工作人員的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利 益，但有實(shí)際出資后獲得利益，是否構(gòu)成利用影響力受賄罪及其犯罪金額如何計(jì)算?
三、裁判理由
(一)被告人向無(wú)實(shí)際用款需求的請(qǐng)托人董某某借貸而收取利息行為構(gòu)成受賄罪
正當(dāng)、合法的借款行為與受賄有本質(zhì)區(qū)別，但實(shí)踐中以借款形式實(shí)施的受賄往往亦表現(xiàn)為有借條等借款手續(xù)以及款項(xiàng)流動(dòng)，僅從形式上很難準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)。如何判定案涉借款是民事合同關(guān)系還是受賄犯罪 事實(shí)?2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)此提出 相應(yīng)合理的參考，即對(duì)于雙方究竟是正常的民間借貸還是權(quán)錢(qián)交易性質(zhì) 受賄應(yīng)根據(jù)有無(wú)正當(dāng)、合理的借款事由，款項(xiàng)的去向，雙方平時(shí)關(guān)系如 何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)，出借方是否要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為 其謀取利益等進(jìn)行綜合判斷。本案中，我們認(rèn)為，唐某甲的行為構(gòu)成受賄罪，理由如下：
其一，唐某甲利用職務(wù)上的便利為董某某謀取利益。從本案來(lái)看， 唐某甲在董某某公司業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中利用其職務(wù)上的便利多次向董某某提供幫助，雙方存在長(zhǎng)期的利益輸送。
其二，董某某及其公司無(wú)正當(dāng)、合理的借款事由。法院查明，無(wú)論 是董某某開(kāi)設(shè)的小貸公司還是其所有的其他公司當(dāng)時(shí)并無(wú)資金需求；系 唐某甲主動(dòng)提出出借50萬(wàn)元。況且，董某某公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)時(shí)資金用量少 則幾百萬(wàn)元，多則數(shù)千萬(wàn)元，唐某甲交給董某某的50萬(wàn)元在董某某公司 的資金池中無(wú)足輕重。
其三，董某某及其公司未實(shí)際使用借款。唐某甲雖稱(chēng)借款用于董某 某開(kāi)辦小貸公司，但借款并未投入小貸公司，董某某亦未作其他使用。 董某某承認(rèn)支付73萬(wàn)余元“利息”的目的是假借“借款”名義送給唐某 甲錢(qián)財(cái)。唐某甲雖辯解73萬(wàn)余元系“借款”給董某某收取的利息，但也 認(rèn)可董某某同意接受唐某甲“借款”的條件是基于唐某甲的職務(wù)身份， 董某某想通過(guò)“借款獲利”的方式回報(bào)唐某甲的幫助。因此，盡管雙方有出具“借條”的行為，實(shí)質(zhì)卻是掩飾隱形受賄的手段。
(二)唐某甲是否構(gòu)成利用影響力受賄罪及其金額計(jì)算
刑法第三百八十八條之一規(guī)定，國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與 該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或 者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，構(gòu)成利用影響力受賄罪。據(jù)此，本案焦點(diǎn)有三：
一是唐某甲通過(guò)近親屬職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人所謀取的是否不正當(dāng)利益；
二是入股獲利行為是否系收受請(qǐng)托人財(cái)物；
三是利用影響力受賄的金額。
1.唐某甲通過(guò)胞弟職務(wù)上的行為幫助張某所獲得的是不正當(dāng)利益
唐某甲介紹時(shí)任某區(qū)工作委員會(huì)書(shū)記等職的胞弟關(guān)照張某，由后者 利用職務(wù)上的行為讓不具備條件的張某等人掛靠的公司參選，在競(jìng)爭(zhēng)性 談判參與方低于規(guī)定的三家情況下選定該公司，并向市政府謊報(bào)競(jìng)爭(zhēng)性 談判過(guò)程，致市政府批準(zhǔn)同意確定該公司中標(biāo)，張某等人獲得工程建設(shè) 項(xiàng)目，唐某甲系利用作為胞弟的其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。
2.唐某甲的行為屬于非法收受張某財(cái)物
被告人獲利究竟屬于入股分紅的合法所得還是隱形收受財(cái)物需要綜 合分析。根據(jù)2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑 事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù) 上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委 托理財(cái)?shù)拿x，未實(shí)際出資而獲取“收益”,或者雖然實(shí)際出資，但獲取 “收益”明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處。雖然該規(guī)定針對(duì)普通受 賄罪，但從刑法解釋論角度，對(duì)利用影響力受賄犯罪構(gòu)成中“收受他人 財(cái)物”具有直接參考價(jià)值，即投資回報(bào)也需要判斷收益的性質(zhì)，以及是 否明顯高出出資應(yīng)得收益等因素。我們認(rèn)為，本案是一種隱秘的行賄受賄手段。理由如下：
一是唐某甲投入資金不是平等主體的民事行為。本案中，唐某甲通 過(guò)其弟的職務(wù)幫助張某獲得利益，其后的“入股”是在項(xiàng)目已經(jīng)開(kāi)工且 測(cè)算有贏利、投資無(wú)風(fēng)險(xiǎn)情況下，交付款項(xiàng)給張某，即張某等股東在項(xiàng) 目股份已由5名股東分配完畢并各自按照比例籌集投標(biāo)保證金后，張某 等人提出給唐某甲干股，按照項(xiàng)目利潤(rùn)給其分紅時(shí)，唐某甲認(rèn)為直接收取干股違法，于是采取“入股”50萬(wàn)元形式分紅獲利。
二是唐某甲獲取收益遠(yuǎn)大于股東入股分成。經(jīng)查，張某等股東總投資款1.46億元(不含唐某甲的50萬(wàn)元),至案發(fā)某城投公司已累計(jì)支付 張某等工程款2.537億元，尚欠1904萬(wàn)余元。唐某甲“入股”50萬(wàn)元后獲得200萬(wàn)元的分紅，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)張某等人投資收益。
3.唐某甲利用影響力受賄金額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
雖唐某甲入股獲利行為構(gòu)成利用影響力受賄，但也不能簡(jiǎn)單將獲得 分紅均計(jì)入受賄金額，需要結(jié)合行為人是否實(shí)質(zhì)入股進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果確 已入股需要扣除應(yīng)得分紅，相反，假借人股之名獲得回報(bào)則應(yīng)全部視為 受賄金額。經(jīng)查，唐某甲資金雖注入但未占項(xiàng)目合伙股份，“入股”資金 未計(jì)入項(xiàng)目資金、未用于項(xiàng)目開(kāi)支，唐某甲也未參與經(jīng)營(yíng)，與張某也沒(méi) 有風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)等共同投資所應(yīng)具備的約定，故不能認(rèn)定為真實(shí)投資入股， 而應(yīng)將其所得均視為利益交換所得。即唐某甲以投資入股分紅為名，利 用其胞弟?chē)?guó)家工作人員唐某乙職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物200萬(wàn)元均應(yīng)計(jì)入受賄金額。
(撰稿：四川省高級(jí)人民法院 周京菁 四川省樂(lè)山市中級(jí)人民法院 李韻梅 審編：最高人民法院刑二庭逢錦溫)
