《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1578號]盧某某受賄案
——通過非國家工作人員為他人謀利并收受財物行為的定性
二 、主要問題
國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀取利益，并收受請托人財物的行為如何定性?
三、裁判理由
受賄罪的通常形態(tài)是，國家工作人員利用自己的職務便利或者利用其職權、地位形成的便利條件通過其他國家工作人員的職務行為，為請 托人謀利并收取財物。但隨著反腐敗斗爭的深入和我國民營經(jīng)濟的發(fā)展 壯大，國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀利并收受財物的情 形不斷出現(xiàn)。本案中，被告人盧某某通過非國家工作人員金某，為請托 人阮某、劉某謀取利益并收受財物即是如此。對該行為是否構成受賄罪 以及適用刑法第三百八十五條(受賄)還是第三百八十八條(斡旋受 賄)的規(guī)定，討論中存在爭議。我們認為，被告人的行為符合刑法第三百八十五條第一款受賄罪規(guī)制的范圍。
(一)被告人盧某某的行為符合刑法第三百八十五條受賄罪規(guī)定的構成要件
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定了受賄罪的基本形式：國家工作人 員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他 人謀取利益的，是受賄罪。從構成要件分析，國家工作人員構成收受型 普通受賄罪，需要齊備三個基本要素，即利用職務上的便利、收受財物 以及為他人謀取利益。在國家工作人員通過非國家工作人員為請托人謀 取利益并收受其財物的場合，已經(jīng)齊備了收受財物及謀取利益兩個要素，關鍵是判斷是否符合利用職務上的便利這一要件。
1.對“利用職務上的便利”的解讀
2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱 《紀要》)指出，刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務上的便 利”,既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也 包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。擔任單 位領導職務的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作 人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為“利用職務上的便利”為他 人謀取利益?！都o要》準確把握受賄犯罪的本質特征，將利用其他國家工 作人員的職務便利也包括進來。此種情況下，表面看是通過其他國家工作人員的職權為他人謀取利益，但實質上行為人是利用了自身職務對相關人員產(chǎn)生的隸屬、制約關系，此種關系可以左右相關人員，仍屬于 “利用職務上的便利”范疇，是合理的擴大解釋，符合罪刑法定原則。但對于“利用職務上的便利”為他人謀利是否可以包括通過非國家工作人員實現(xiàn)，《紀要》則并未明確。
刑法第三百八十八條規(guī)定了斡旋受賄這一受賄罪的特殊形式。從第 三百八十八條與第三百八十五條的文義表述看，斡旋受賄與普通受賄最 本質的區(qū)別在于，普通受賄是國家工作人員利用其自身的職務便利，體 現(xiàn)的是國家工作人員就自己的職務交易謀取利益，斡旋受賄則是國家工 作人員通過其職權和地位形成的便利條件，以其他國家工作人員的職務 交易謀利，由于是利用他人的職權，體現(xiàn)的是間接的權錢交易?！都o要》 也對第三百八十八條的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”作了 界定，即是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務上雖然沒有 隸屬、制約關系，但是行為人利用了本人職權或者地位產(chǎn)生的影響和一 定的工作聯(lián)系，如單位內不同部門的國家工作人員之間，上下級單位沒 有職務上隸屬、制約關系的國家工作人員之間，有工作聯(lián)系的不同單位 的國家工作人員之間等。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，第三百八十五條中“利 用職務上的便利”和第三百八十八條中“利用職權或者地位形成的便利 條件”的關鍵區(qū)別是行為人對其他國家工作人員是否具有隸屬、制約關 系：如果具有，則相當于利用自己的職務為他人謀取利益，是第三百八十 五條的“利用職務上的便利”;如果沒有隸屬、制約關系，而僅僅通過影響 力和工作聯(lián)系，則是通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取利益，屬于第三百八十八條的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”。
2.“利用職務上的便利”的法理分析
從理論上分析，區(qū)分行為人是利用自身職務便利還是利用其他國家 工作人員的職務行為，不在于有無通過他人，因為斡旋受賄當然必須通 過他人職務上的行為，但不能否認普通受賄也可以通過他人的職務行為。 關鍵是看行為人對其他國家工作人員是否有著控制、制約的關系，如果能認定雙方之間存在這種關系，那么即使利用的是他人的職權，也應當認為是自身職務的延伸，本質上還是利用自己職務上的便利。這是因為 在行為人與其他國家工作人員的職務存在制約關系的情況下，行為人有 著直接的、單向的、強制性的支配力，可以利用其職務命令、支配、指 揮他人利用職務行為為請托人謀取利益。這與行為人利用自己主管、負 責或者承辦某項公共事務的職權為他人謀利沒有實質區(qū)別，其他國家工 作人員只是在其支配下完成受賄的工具而已。反之，如果行為人利用的 是其職務的影響力，那么就是利用其他國家工作人員的職務行為，僅有可能構成刑法第三百八十八條的斡旋受賄。
3.把握“利用職務上的便利”的實質——職務制約關系
從以上刑法及司法文件規(guī)定和理論分析可知，第三百八十五條“利 用職務上的便利”,既包括直接利用本人的職權，也包括間接利用本人的 職務，其中后者包括隸屬、制約和上下級關系。無論間接形式表現(xiàn)具體 為何，最終都是在本人職權的作用下由本人實施為他人謀取利益的行為。 那么,國家工作人員通過非國家工作人員為他人謀取利益，并收受財物， 能否被視作利用其自身職務便利，關鍵是看國家工作人員的職務對該非 國家工作人員是否具有制約關系，如果具有，也應當屬于利用自己職務上的便利，從而可以構成受賄罪。
如上所述，行為人通過其他國家工作人員的職務行為之所以能夠被 認定為直接利用本人的職務便利，是因為二者職務之間存在制約關系。 所謂“制約”,從字義上分析，就是限制、約束之意，指的就是一方在另 一方的限制、約束下失去了基本的選擇自由。那么,行為人通過非國家 工作人員的行為為他人謀利，只要行為人對該非國家工作人員也存在職 務上的制約關系，并且這種制約足以影響非國家工作人員的利益，使其 喪失意志自由，也屬于行為人利用其本人的職務便利為他人謀取利益。 這與居于上級領導地位的國家工作人員通過下級國家工作人員為請托人 謀利的情況是同樣性質，只不過被利用的對象變?yōu)榉菄夜ぷ魅藛T。從 非國家工作人員角度，其相關業(yè)務處于行為人監(jiān)管之中，如若不依從行為人意志，將對其日常生產(chǎn)、經(jīng)營活動產(chǎn)生重大不利影響，因此不敢、不能違抗的心理較其他國家工作人員更甚。從行為人角度，通過非國家 工作人員為他人謀取利益，與通過其他國家工作人員相比，其職務的支 配力更強，相對方更容易控制。此種制約較對其他國家工作人員程度更深，根據(jù)舉輕以明重的原理，更應認定為行為人直接利用自身職務便利。
4.對職務制約關系的判斷
國家工作人員對非國家工作人員是否具有職務上的制約關系，有必要分以下三個層次進行判斷。
首先，制約關系產(chǎn)生于行政管理關系。2016年《最高人民法院、最 高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第 十三條第二款規(guī)定：國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或 者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職 權行使的，視為承諾為他人謀取利益。該款主要是解決受賄犯罪與感情 投資的界限劃分問題。“只要是國家工作人員行政管理權限范圍內的事項 所涉及的人員，均應屬于‘具有行政管理關系的被管理的人員’。如工 商、稅務、城管、房管等行政部門所針對的個體工商戶、企業(yè)老板等， 以及分管城建項目的政府官員所針對的承接該項目公司的老板等。”①正 因為國家工作人員與這種被管理人員的所謂感情投資，與其職務行為有 著具體關聯(lián)，謀利事項或者已通過國家工作人員的職務行為予以實現(xiàn)， 或者能夠推斷意圖對職務行為施加影響，只要能排除正常人情往來，就 可認定為受賄。因此，司法解釋采用推定規(guī)則，將國家工作人員索取、 收受具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，推定為為他人謀取利益，從而認定為受賄罪。通過非國家 工作人員為他人謀取利益的行為要構成受賄罪，更要體現(xiàn)職務關聯(lián)性， 而職務關聯(lián)性就表現(xiàn)為司法解釋規(guī)定的“具有行政管理關系的被管理人 員”。所以該非國家工作人員必須是行為人的行政管理對象，這是判斷職務上制約關系的前提。
其次，制約關系必須體現(xiàn)在具體職權事項中。有人提出，能否參考 司法解釋規(guī)定，認為國家工作人員通過具有行政管理關系的被管理人員 為請托人謀取利益，并收受財物的即構成受賄罪。對此應作出否定回答， 因行政管理關系的范疇大于職務上制約關系，若一律認定構成受賄罪， 就過于擴大處罰范圍。除了屬于行政管理對象外，相對人還必須有具體 事項在行為人的職權范圍內。如相對人正在申請專項補貼，需行為人審批。由于相對人有具體事項在行為人職務權限內，對其制約程度非常高， 如不按行為人意志行事，很可能無法通過審批，只能按要求完成請托事項，其行為應視為行為人職權的直接延伸，仍屬于所掌握公權力的運用范疇，故屬于利用本人的職務便利。
最后，謀利事項的性質也是判斷制約關系有無的重要因素。行為人通過非國家工作人員為請托人謀取不正當利益， 一般會損害非國家工作人員的利益，其受公權力所迫，不得不損害自身利益以完成請托事項， 行為人的職務制約關系明顯，可認定利用了職務上的便利。不正當利益 既包括違法、違反政策規(guī)定的利益，也包括違背公平公正原則以獲取競 爭優(yōu)勢的利益。若謀利事項能夠互利共贏，特別是受請托非國家工作人員亦明顯獲利，則無法判斷非國家工作人員為請托人謀利是基于自身利益考慮還是受職務行為制約，根據(jù)存疑有利于被告原則，不能認定行為人利用了職務便利。若謀利事項介于二者之間，既不是明顯不正當利益， 也無法判斷受請托非國家工作人員是否明顯獲利，則應根據(jù)案件具體情況，綜合行為人職務的影響程度、介入深度、受請托人的意愿等作出綜合評判。需要強調的是，如果被告人對非國家工作人員無任何職務隸屬、 制約關系，只是基于私人關系、人情關系的影響，則談不上“利用職務上的便利”,不構成受賄犯罪。
(二)對被告人盧某某的行為適用刑法第三百八十五條予以定罪量刑符合從嚴懲治腐敗的刑事政策
黨的十八大以來，我國持續(xù)保持反腐敗高壓態(tài)勢，以零容忍態(tài)度懲治腐敗，在刑事政策上也強調依法從嚴懲處賄賂犯罪。但隨著國家反腐力度不斷加大，賄賂犯罪的表現(xiàn)形式也日漸復雜，權錢交易中職務行為的形式趨向隱蔽，新類型賄賂不斷出現(xiàn)，游走于法律的空白地帶。此時， 就必須借助于是否具有權錢交易的本質對行為性質進行分析。對此， 2007年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法 律若干問題的意見》明確指出：依照本意見辦理受賄刑事案件，要根據(jù) 刑法關于受賄罪的有關規(guī)定和受賄罪權錢交易的本質特征，準確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。因此，凡是符合權錢交易特征的，不管采取什么名義，都是變相的受賄，是刑法應予懲罰的行為。通過非國家工 作人員為請托人謀利并收取財物的行為，實質上包含了兩次利益交換的過程，行為人先利用職權對非國家工作人員施加壓力，迫使其提供利益， 再以非國家工作人員提供的利益換取請托人財物，雖有中間過程，但也完全符合權錢交易的本質特征，并且還通過行政手段干預民事、經(jīng)濟關系，比一般的直接權錢交易行為影響更惡劣、危害性更嚴重，理當納入刑法規(guī)制。同時，對此種行為予以懲處，也契合刑事政策的合目的性要求?！耙剐谭ㄔ趹椭问苜V犯罪方面發(fā)揮有效的功能，就有必要嚴密刑法之網(wǎng)。把刑法之網(wǎng)編織得相當稀疏，任由很多實質上可罰的受賄行為漏 出法網(wǎng)的做法，在有效性上將會面臨疑問?！眹夜ぷ魅藛T利用職務制 約關系，通過非國家工作人員為請托人謀利的行為，符合受賄罪的本質， 以受賄罪懲治體現(xiàn)了從嚴懲處賄賂犯罪，以扎實構建不敢腐、不能腐、 不想腐的機制。
綜上所述，被告人盧某某對金某有著較強的職務制約關系，法院根據(jù)受賄罪權錢交易的本質，認定被告人盧某某的行為構成受賄罪，是正確的。
(撰稿：江蘇省泰州市中級人民法院祝年璽 審編：最高人民法院刑二庭高洪江)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）盧某某受賄案-通過非國家工作人員為他人謀利并收受財物行為的定性》
