《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1563號(hào)]高某被訴背信損害上市公司利益案
——背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”認(rèn)定
二 、主要問題
高某的行為是否屬于背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”情形?
三 、裁判理由
背信損害上市公司利益罪是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，致使上市公司利益遭受特別重大損失的行為。關(guān)于該罪的行為方式，刑法第一百六十九條之一以列舉的方式明確了五種情形，但為了應(yīng)對(duì)復(fù)雜的司法實(shí)踐，刑法還作出了兜底性規(guī)定，即“采用其他方式損害上市公司利益的” 情形亦可成立背信損害上市公司利益罪。司法實(shí)踐的難點(diǎn)及本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)即在于兜底條款的適用，對(duì)此，本案存在罪與非罪的分歧。因此，有必要厘清兜底條款適用的規(guī)則與本罪“采用其他方式損害上市公司利益的”情形的認(rèn)定思路，再結(jié)合案情具體分析。
( 一)兜底條款的適用規(guī)則
刑法中的兜底條款通常是指以“其他……”作為內(nèi)容進(jìn)行概括性表述的條款。兜底條款具有抽象性，而罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)明確性，這就要求兜底條款的司法適用應(yīng)有相對(duì)明確的邊界， 一般認(rèn)為，應(yīng)采用同類解釋并堅(jiān)持刑法謙抑性精神。
同類解釋一般指對(duì)兜底條款的解釋應(yīng)限于與刑法業(yè)已明確列舉的事項(xiàng)系屬同類的情形?！巴悺钡呐袛嘟?jīng)常采用“相當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)，即只有相關(guān)對(duì)象與刑法已明確列舉的情形在性質(zhì)、程度、后果上相當(dāng)時(shí)，才能納入兜底條款的適用范疇。兜底條款適用的深層邏輯其實(shí)是對(duì)在先列舉式條款的類型化解釋，將已列舉的各項(xiàng)具體情形所具有的共同特征或危害實(shí)質(zhì)歸納出來，概括成一般性標(biāo)準(zhǔn)，再適用于非列舉的情形。這種解釋既要借助列舉式條款來明確，以實(shí)現(xiàn)語義上的一致和體系上的統(tǒng)一；又需要受到列舉式條款的限制，以保障相關(guān)行為與后果的可預(yù)測(cè)性，此時(shí)要尤其注意避免結(jié)果歸罪的問題。刑法第一百六十九條之一第一款規(guī)定：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公 司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失 的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、 服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；(二)以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；(三)向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；(四) 為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；(五)無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；(六)采用其他方式損害上市公司利益的。”
同時(shí)，兜底條款的適用還應(yīng)堅(jiān)持刑法謙抑性精神。適用兜底條款必須秉持克制、謹(jǐn)慎的態(tài)度，特別是在涉及罪與非罪、重罪與輕罪時(shí)，切忌輕率、冒然地適用不利于被告人的兜底條款，務(wù)必要嚴(yán)格把握入罪標(biāo)準(zhǔn)，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則出發(fā)，將兜底條款本身存在的相對(duì)自由的裁量空間，控制在罪刑法定原則能涵蓋的相對(duì)明確的范圍內(nèi)。
(二)“采用其他方式損害上市公司利益的”認(rèn)定思路
從兜底條款的適用規(guī)則出發(fā)可知，刑法對(duì)背信損害上市公司利益罪 雖然明確規(guī)定了形式不同的五種犯罪行為，但這些行為都具有共同的特 征，即特殊主體利用經(jīng)營(yíng)管理身份，操縱上市公司，從事明顯有違等價(jià) 有償?shù)仁袌?chǎng)規(guī)律的活動(dòng)，致使上市公司利益遭受重大損失。從經(jīng)驗(yàn)上看， 特殊主體之所以會(huì)作出這類行為通常是為了向其他企業(yè)、個(gè)人等輸送利 益，為此才不惜損害上市公司本身的利益。故而“采用其他方式損害上市公司利益的”情形亦應(yīng)符合這一共同特征。
在具體行為的判斷上，則應(yīng)堅(jiān)持主客觀相一致原則。主觀上應(yīng)考察 行為人是否從公司利益出發(fā)，是否為公司利益著想；客觀上則應(yīng)考察行 為人作出的經(jīng)營(yíng)管理行為是否符合法律與公司的規(guī)定及決策流程，還要 考察其中是否摻雜行為人本人的自我利益或是否向其他人輸送利益。此 時(shí)，既要將本罪的犯罪情形與開展正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并由市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致公司 損失的情形區(qū)別開來，又要注意鑒別被“合法程序”外表所掩蓋的實(shí)質(zhì)上由個(gè)人意志主導(dǎo)的“掏空”上市公司的行為。
(三)本案高某的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪
根據(jù)上述適用規(guī)則及認(rèn)定思路，本案中，被告人高某的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪。
第一，被告人高某確有真實(shí)的購(gòu)房意愿且該意愿是為了讓某上市公司獲利而非損害某上市公司利益。在案證據(jù)證明，高某在公司因其他活動(dòng)導(dǎo)致3500萬元資金缺口后，前期是希望通過購(gòu)房付款的方式來走賬，以應(yīng)付該年度審計(jì)。之后，高某考慮到北京市城市規(guī)劃的變化可能使涉案房產(chǎn)升值；進(jìn)而緩解公司因投資虧損等可能面臨的經(jīng)營(yíng)壓力，故經(jīng)董事會(huì)決議，由某上市公司購(gòu)買涉案房產(chǎn)并支付了相關(guān)房款。從司法機(jī)關(guān)查詢的房產(chǎn)交易時(shí)北京市相關(guān)區(qū)域的房地產(chǎn)價(jià)格趨勢(shì)來看，高某所稱購(gòu)房增值的理由具有合理性。
第二，被告人高某未以明顯有違等價(jià)有償?shù)仁袌?chǎng)規(guī)律的價(jià)格或條件購(gòu)買涉案房產(chǎn)。高某雖未盡到盡職調(diào)查義務(wù)并向董事會(huì)隱瞞了涉案房產(chǎn)在擬簽訂交易合同時(shí)尚未取得房產(chǎn)證的情況，但涉案房產(chǎn)在合同履行過程中取得了房產(chǎn)證，該情況在客觀上未成為房產(chǎn)交易過戶的障礙。房產(chǎn)交易的價(jià)格也符合當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)市場(chǎng)的一般價(jià)格。
第三，被告人高某未故意制造違約以致某上市公司損失巨額定金。 截至2016年8月29日，上市公司支付的房款符合合同約定，其后某上市公司轉(zhuǎn)回2030萬元用于公司平賬，該情況在案證據(jù)足以佐證。2016年10 月后，高某因個(gè)人原因不再常去公司上班，同年11月17日房產(chǎn)交易相對(duì)方殷某向某上市公司發(fā)出是否繼續(xù)履約的通知，11月24日某上市公司公告高某離職，11月30日殷某向某上市公司發(fā)函確認(rèn)違約。此時(shí)就違約情況，某上市公司具備與殷某進(jìn)一步協(xié)商甚至再次促成交易的條件，但某上市公司直至次年三四月份才繼續(xù)同殷某協(xié)商購(gòu)房違約事宜。2020年8 月，雙方簽訂了終止協(xié)議，約定3500萬元定金事宜雙方繼續(xù)協(xié)商，達(dá)成了殷某返還上市公司已支付的房款及部分定金等合意，雙方的債權(quán)債務(wù)全部消滅。從這一過程來看，上市公司最后定金的損失是多種因素共同作用的結(jié)果，與最初高某通過董事會(huì)決議購(gòu)買涉案房產(chǎn)沒有刑法上的因果關(guān)系。在案證據(jù)也不能證明該房產(chǎn)交易中摻雜了高某個(gè)人利益或存在向其他企業(yè)、個(gè)人輸送利益的情況。
此外，從刑法謙抑性精神的角度，“背信”所強(qiáng)調(diào)的忠誠(chéng)義務(wù)是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)從公司利益出發(fā)，善意地開展經(jīng) 營(yíng)管理活動(dòng)，但并不要求特殊主體從事的一切經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)都不能造成損失。在認(rèn)定相關(guān)行為是否構(gòu)成背信損害上市公司利益罪的“采用其他方式損害上市公司利益的”情形時(shí)，司法人員應(yīng)將具體行為與經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 客觀存在的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)相結(jié)合，考察行為是否符合背信損害上市公司利益 罪的危害實(shí)質(zhì)，是否從主客觀兩方面都侵犯了國(guó)家對(duì)上市公司的管理制 度以及上市公司、股東的合法權(quán)益，審慎適用刑法中的兜底條款，以彰 顯刑法的謙抑精神，將兜底條款賦予的自由裁量空間控制在恰當(dāng)?shù)姆?/span>圍內(nèi)。
綜上所述，法院作出被告人高某的行為不構(gòu)成背信損害上市公司利益罪的判決是正確的。
(撰稿：北京市第三中級(jí)人民法院王海廣 楊雋男
審編：最高人民法院刑三庭鹿素勛)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請(qǐng)看《（2024年）高某背信損害上市公司利益、內(nèi)幕交易案-背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”的認(rèn)定》
