《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1552號]程某權(quán)職務(wù)侵占案
——預(yù)先核準(zhǔn)名稱但未正式登記成立的“公司” 屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”
二 、主要問題
預(yù)先核準(zhǔn)名稱但未正式登記成立的“公司”，是否屬于職務(wù)侵占罪中 的“其他單位”?
三、裁判理由
本案的爭議焦點(diǎn)在于預(yù)先核準(zhǔn)名稱但未正式登記成立的“公司”，是 否屬于職務(wù)侵占罪中的“其他單位”。上述問題直接決定了被告人程某權(quán) 的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案審理期間，形成兩種意見：
第一種意 見認(rèn)為，本案中的“公司”只是預(yù)先核準(zhǔn)了名稱，未獲得登記機(jī)關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，不屬于職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)”或“其他單位”;
第二種意見認(rèn)為，預(yù)先核準(zhǔn)名稱但未正式登記的“公司”雖不屬于民法中的“公司、企業(yè)”，但可以歸入職務(wù)侵占罪中的“其他單位”之列。
我們贊同第二種意見。預(yù)先核準(zhǔn)名稱的“公司”不屬于職務(wù)侵占罪 中的“公司、企業(yè)”，但可評價為“其他單位”。
(一)職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)”概念宜與民商事法律 規(guī)定保持一致
公司、企業(yè)均是市場經(jīng)濟(jì)中平等民事法律關(guān)系主體，注冊成立公司、 企業(yè)需要履行必要的審批登記程序。根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng) 當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記并取得公司營業(yè)執(zhí)照，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。由此可知，公司成立以工商登記為前提， 未取得公司營業(yè)執(zhí)照前不屬于真正意義上的公司。同樣，企業(yè)包括合伙 企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)等，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過登記注冊程序，獲 得營業(yè)執(zhí)照才算正式成立。換言之，不管是公司抑或企業(yè)，都應(yīng)進(jìn)行登 記注冊才能獲得法律認(rèn)可，未經(jīng)該程序便不能成立民商法意義上的公司 或企業(yè)?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原則，對職務(wù)侵占罪中“公司、企業(yè)”的認(rèn)定， 也應(yīng)當(dāng)審查是否完成工商登記注冊。片面強(qiáng)調(diào)刑法概念的相對獨(dú)立性， 而不以工商登記注冊為條件，超出民商法對“公司、企業(yè)”的界定，既 違背法秩序統(tǒng)一原則，也容易導(dǎo)致任意擴(kuò)大公司、企業(yè)的范圍，陷入類 推解釋的誤區(qū)。
(二)職務(wù)侵占罪中“其他單位”應(yīng)當(dāng)是具有獨(dú)立財產(chǎn)、能 夠從事一定社會活動的組織
2011年2月，《最高人民法院研究室關(guān)于個人獨(dú)資企業(yè)員工能否成為 職務(wù)侵占罪主體問題的復(fù)函》中指出，職務(wù)侵占罪中的“單位”是指財 產(chǎn)被侵害需要刑法保護(hù)的“單位”，立法目的在于保護(hù)單位財產(chǎn)，懲處單 位內(nèi)工作人員利用職務(wù)便利、侵占單位財產(chǎn)的行為。結(jié)合復(fù)函精神，職 務(wù)侵占罪中“單位”的內(nèi)涵和外延可從以下幾方面進(jìn)行把握。
1.必須是組織而非自然人。職務(wù)侵占罪保護(hù)的對象是公司、企業(yè)、 其他單位等組織的財物，對個人財物的刑法保護(hù)任務(wù)由其他侵犯財產(chǎn)罪 名負(fù)責(zé)。因此，職務(wù)侵占罪中的“其他單位”，首先應(yīng)當(dāng)具有一定的組織 性，而不應(yīng)是自然人單獨(dú)個體。
2.應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的財產(chǎn)。公司、企業(yè)之所以能夠成為獨(dú)立的主體，重 要的原因之一就是其具有獨(dú)立的財產(chǎn)。獨(dú)立的財產(chǎn)，既是公司、企業(yè)從 事經(jīng)營活動的物質(zhì)條件和經(jīng)營條件，也是其承擔(dān)財產(chǎn)義務(wù)和責(zé)任的物質(zhì) 保證。按照同類解釋規(guī)則，獨(dú)立的財產(chǎn)是成立“其他單位”的必備要件。 同時，獨(dú)立的財產(chǎn)能夠與職務(wù)侵占罪的保護(hù)法益相契合。職務(wù)侵占罪保 護(hù)的法益是公司、企業(yè)或其他單位的財物，如果某一組織沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，就喪失了利用職務(wù)侵占罪進(jìn)行法益保護(hù)的必要性。
3.能獨(dú)立從事社會活動。公司、企業(yè)都能夠以自己的名義從事經(jīng)濟(jì) 活動并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同樣，職務(wù)侵占罪中的“其他單位”也應(yīng) 當(dāng)是相對獨(dú)立的社會主體，能夠以自己的名義從事部分社會活動。之所 以要求獨(dú)立從事社會活動而非經(jīng)濟(jì)活動，是因為“其他單位”中不僅包 括類似公司、企業(yè)一樣從事市場經(jīng)營活動的主體，而且還可能涵蓋諸如 慈善機(jī)構(gòu)、村民小組等非營利性組織或自治組織。
(三)其他侵犯財產(chǎn)罪已將尚未注冊成立的“公司”納入 “其他單位”范圍
職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的犯罪主體均為“公司、企業(yè)或者其他 單位的工作人員”。在依法懲處挪用資金罪的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)已 經(jīng)將正在籌建、尚未注冊成立的“公司”認(rèn)定為“其他單位”。2000 年10月，《最高人民檢察院關(guān)于挪用尚未注冊成立公司資金的行為適 用法律問題的批復(fù)》明確指出，“籌建公司的工作人員在公司登記注冊 前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開設(shè)的臨時賬戶上 的資金……應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”。職 務(wù)侵占罪與挪用資金罪的犯罪主體完全相同，在認(rèn)定“其他單位”時 應(yīng)保持協(xié)調(diào)，尚未注冊成立的“公司”的財產(chǎn)權(quán)同樣應(yīng)納入職務(wù)侵占 罪的保護(hù)范圍。
具體到本案，案涉“公司”在幾次更名中都只是進(jìn)行了預(yù)先核準(zhǔn)名 稱，但都未完成登記注冊。依據(jù)《公司登記管理條例》，預(yù)先核準(zhǔn)名稱是 公司登記注冊前置程序，預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為六個月，在保留 期內(nèi)不得從事經(jīng)營活動，也不得轉(zhuǎn)讓。由此可見，預(yù)先核準(zhǔn)名稱但未正 式登記的“公司”，屬于籌建中的“公司”，不能成為民商事法律關(guān)系中 的“公司”，同樣不屬于職務(wù)侵占罪中的“公司、企業(yè)”。案涉“公司” 雖尚未登記注冊，但從內(nèi)部形成了與普通公司一樣的管理機(jī)構(gòu)，出資股 東組成股東大會，并推選程某權(quán)負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營和管理，擁有相對獨(dú)立于股東個人的財產(chǎn)，以“公司”名義從事有關(guān)活動，應(yīng)當(dāng)歸屬于職務(wù)侵 占罪中的“其他單位”。程某權(quán)作為籌建中的“公司”工作人員，利用 職務(wù)上的便利侵吞本單位財產(chǎn)，依法應(yīng)按照職務(wù)侵占罪定罪懲處。
(撰稿：重慶市第二中級人民法院 陳峰 薛梅 重慶市開州區(qū)人民法院 朱宏梅
審編：最高人民法院刑二庭趙衛(wèi)東)
