《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1527號]吳某鳳等人銷售有毒、有害食品案-將添加西布曲明等非食品原料的減肥產(chǎn)品作為“贈(zèng)品”捆綁其他物品出售行為的定性及銷售數(shù)額的認(rèn)定二、主要問題
(1)被告人銷售檢出西布曲明、酚酞或西地那非成分的非藥品減肥
產(chǎn)品的行為如何定性?
(2)被告人以捆綁搭售“贈(zèng)品”的方式銷售有毒、有害食品，所謂 的“主產(chǎn)品”未檢測出有毒、有害非食品原料，而有毒有害的“贈(zèng)品”未獨(dú)立標(biāo)價(jià)，如何認(rèn)定銷售金額?
三 、裁判理由
( 一)被告人的行為構(gòu)成銷售有毒有害食品罪
經(jīng)江蘇省無錫市藥品安全檢驗(yàn)檢測中心檢測，本案查獲、接收的所 謂“贈(zèng)品”中，均檢出西布曲明、酚酞或西地那非成分。實(shí)踐中，對于 涉案行為的定性存在兩種觀點(diǎn)：
第一種意見認(rèn)為，涉案產(chǎn)品檢出藥物成 分，實(shí)際也是其中的藥物成分產(chǎn)生了減肥作用，故應(yīng)以銷售假藥罪定罪處罰。
第二種意見認(rèn)為，非藥品類減肥產(chǎn)品屬于保健食品，銷售的保健食品中檢出藥物成分，應(yīng)以銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
我們贊同第二種意見，主要理由如下。
1.非藥品類減肥產(chǎn)品屬于食品監(jiān)管范疇
食品和藥品的本質(zhì)區(qū)別在于是否以治療為目的，是否具有適應(yīng)癥或 功能主治等。根據(jù)藥品管理法的規(guī)定，藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷 人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、 用法和用量的物質(zhì)。本案中，涉案物品的包裝上并未標(biāo)明“藥品成分”, 也未標(biāo)明“適應(yīng)癥或功能主治”“用法和用量”,雖然添加藥物成分，但屬于非法添加，不能成為認(rèn)定涉案產(chǎn)品屬于藥品的依據(jù)。
與此同時(shí)，食品安全法將保健食品作為一種特殊食品予以規(guī)定，減 肥食品屬于保健食品的一種，在《保健食品檢驗(yàn)與評價(jià)技術(shù)規(guī)范》(2003 年版，已失效)中將“減肥”作為保健食品27種“功能聲稱”中的一 種。在《國家食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于打擊保健食品“四非”專項(xiàng)行動(dòng)政 策解讀》中，將在生產(chǎn)減肥、輔助降血糖、緩解體力疲勞、輔助降血壓 等保健食品中非法添加藥物的行為，認(rèn)定為屬于“四非”中“打擊非法 添加行為”情形之一?？梢?，在行政監(jiān)管中，將不以治療為目的，無相應(yīng)“適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)”,納入食品監(jiān)管范疇。
值得注意的是，不是所有的減肥類產(chǎn)品都是保健食品，對于經(jīng)過國 家批準(zhǔn)，納入藥品管理的減肥藥品(如奧利司他等),生產(chǎn)銷售相應(yīng)虛假產(chǎn)品的，依法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。
2.涉案物質(zhì)因危害人體健康被禁止使用
食品安全法第三十八條規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品。根 據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事 案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕12號)第九條第三款規(guī) 定，①在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。本案中，查獲的 “UU糖”“草莓糖”“我的圓形糖”“皮皮糖” “Hello Kitty 糖”、綠色片劑、 紅色片劑，經(jīng)無錫市藥品安全檢驗(yàn)檢測中心檢測，均檢出西布曲明、酚 酞或西地那非成分。其中，西地那非、西布曲明在國家食品藥品監(jiān)管局 辦公廳印發(fā)的《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單(第一批)》(食 藥監(jiān)辦?；?012〕33號)中，酚酞屬于《國家食品藥品監(jiān)督管理總局 辦公廳關(guān)于非法添加藥品酚酞、氟西汀違法行為定性的復(fù)函》(食藥監(jiān)辦食監(jiān)三函〔2014〕235號)認(rèn)定的可能非法添加的非食用物質(zhì)。
值得注意的是，《國家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于停止生產(chǎn)銷售使用西 布曲明制劑和原料藥的通知》(國食藥監(jiān)字〔2010〕432號)認(rèn)為，使用 西布曲明可能增加嚴(yán)重心血管風(fēng)險(xiǎn)，減肥治療的風(fēng)險(xiǎn)大于效益，明令停 止西布曲明制劑和原料藥在我國的生產(chǎn)、銷售和使用，撤銷其批準(zhǔn)證明 文件?！秶宜幈O(jiān)局關(guān)于注銷酚酞片和酚酞含片藥品注冊證書的公告》 (2021年第6號)明確“酚酞片和酚酞含片存在嚴(yán)重不良反應(yīng)，在我國 生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)大于獲益”,因而停止酚酞和酚酞含片在我國的生產(chǎn)、銷售和使 用，注銷藥品注冊證書(藥品批準(zhǔn)文號)。我國雖未要求停止生產(chǎn)、銷售 和使用含西地那非成分的相關(guān)藥品，但含西地那非成分的藥品屬于處方 藥，有適應(yīng)癥范圍及用法用量的嚴(yán)格限制，使用不當(dāng)可能會對人體健康 造成嚴(yán)重威脅。為防止食品中非法添加西地那非等非食品原料，我國制 定了《保健食品中西地那非和他拉達(dá)非的快速檢測膠體金免疫層析法》 (KJ201901), 對聲稱具有抗疲勞、調(diào)節(jié)免疫等功能的保健食品中西地那非和他達(dá)拉非成分快速篩查。
可見，西布曲明、酚酞、西地那非均因危害人體健康而被列入在食 品中可能非法添加的物質(zhì)名單，屬于有毒、有害的非食品原料。被告人 吳某鳳等人銷售添加含有西布曲明、酚酞、西地那非成分的非藥品減肥食品，應(yīng)按照銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
(二)應(yīng)將被告人銷售總金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額
本案中，被告人吳某鳳等人采用將摻有有毒、有害非食品原料的“贈(zèng)品”與未檢測出有毒、有害成分的“主產(chǎn)品”捆綁搭配的模式進(jìn)行 銷售，犯罪手法較為隱蔽。審理中對犯罪數(shù)額的認(rèn)定形成兩種意見。
第 一種意見認(rèn)為，被告人以“贈(zèng)品”的形式銷售有毒有害食品，系以合法手段掩蓋非法目的，所謂的“主產(chǎn)品”屬于犯罪成本，應(yīng)以銷售總額認(rèn)定被告人的犯罪數(shù)額。
第二種意見認(rèn)為，涉案證據(jù)均證明檢測出的有毒、 有害食品系“贈(zèng)品”,“贈(zèng)品”的銷售金額為零元，從存疑有利于被告的角度，難以認(rèn)定被告人的銷售金額。
我們贊同第一種意見，主要理由如下。
1.涉案摻有藥物成分的“贈(zèng)品”系實(shí)質(zhì)上的“主產(chǎn)品”
從涉案物品價(jià)格看，所謂“主產(chǎn)品”的價(jià)格為0.07元—0.12元/片， 而所謂“贈(zèng)品”的價(jià)格在0.3元/片。“主產(chǎn)品”與“贈(zèng)品”按1:1的比例搭配銷售。可見，所謂的“贈(zèng)品”價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于所謂“主產(chǎn)品”價(jià)格。 從涉案物品減肥效果看，該效果主要系由“贈(zèng)品”中非法添加的西布曲明、 酚酞或西地那非成分等有毒、有害的非食品原料產(chǎn)生，被告人吳某鳳也曾 在聊天群里明確表示，“有效果的是在瓶子里(‘贈(zèng)品’)”,而所謂的 “主產(chǎn)品”系正規(guī)的糖果、代餐粉、飲料等，并不能達(dá)到減肥效果?？梢姡?span style="text-indent: 2em;">被告人吳某鳳等人系借“贈(zèng)品”之名，行銷售有毒、有害食品之實(shí)。
2.涉案“主產(chǎn)品”系為規(guī)避打擊而支出的犯罪成本
一般來說，犯罪成本是指行為人在實(shí)施犯罪的過程中直接投入的物 力、財(cái)力等。本案中，被告人在明知“贈(zèng)品”中摻有有毒、有害非食品 原料的情況下，尤其是在知曉客戶存在不良反應(yīng)、有下級代理被查獲、 有下級代理自行送檢檢出西布曲明成分的情況下，采用捆綁搭售的模式， 將有毒、有害食品作為“贈(zèng)品”實(shí)施犯罪行為。被告人吳某鳳明確提出， 推出“瓶子”(“贈(zèng)品”)和“鐵盒子”(所謂的“主產(chǎn)品”)搭配銷售 以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，并反復(fù)強(qiáng)調(diào)不能宣傳“贈(zèng)品”、贈(zèng)送“贈(zèng)品”的行為不是 銷售行為等。在該銷售模式中，未檢測出有毒、有害非食品原料的所謂“主產(chǎn)品”,只是被告人為掩人耳目的道具，因此產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)視為被告人為實(shí)施犯罪而支出的犯罪成本，不應(yīng)從銷售金額中扣除。
3. 以整套產(chǎn)品價(jià)格認(rèn)定銷售金額更能達(dá)到不枉不縱、罰當(dāng)其罪的 效果
被告人通過捆綁搭配的銷售模式，在長達(dá)四年的時(shí)間里，建立起了 人數(shù)眾多、層級分明、遍布全國的減肥產(chǎn)品微商銷售團(tuán)隊(duì)。與傳統(tǒng)的銷 售模式相比，該模式具有更強(qiáng)的隱蔽性，更易規(guī)避公安機(jī)關(guān)偵查。本案 的犯罪行為持續(xù)時(shí)間長，受害者人數(shù)多，社會危害性大。經(jīng)查實(shí)，涉案 犯罪團(tuán)伙銷售金額高達(dá)5000余萬元。被告人將有毒、有害食品以“贈(zèng) 品”的形式搭售，意欲形成“贈(zèng)品”未獨(dú)立標(biāo)價(jià)售賣而銷售單價(jià)為零元 的假象，借以逃避法律制裁。本案中，因上游犯罪分子被抓獲歸案，被 告人吳某鳳購買的所謂“主產(chǎn)品”成本可以查清，但是我們?nèi)哉J(rèn)為不宜 扣除。除上述理由外，還主要基于司法實(shí)踐中如何有效懲罰犯罪考慮。 即對于上家無法查清的情況，可能存在因無法扣除而導(dǎo)致案件無法認(rèn)定 的難題。因此，本案以整套產(chǎn)品價(jià)格認(rèn)定銷售數(shù)額既符合法律規(guī)定，也符合司法實(shí)際。
(撰稿：江蘇省高級人民法院 周光旭 江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院 周倩倩 許曉偉 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）吳某鳳等人銷售有毒、有害食品案-捆綁搭贈(zèng)有毒、有害食品行為的定性及銷售金額的認(rèn)定》
