《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1526號(hào)]鄒某智生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案— — 非法銷售河豚魚(yú)及其制品的行為定性
二、主要問(wèn)題
(1)非法銷售河豚魚(yú)及其制品，能否認(rèn)定為銷售“國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品”?
(2)對(duì)生產(chǎn)、銷售“國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品”，如何把握行政處罰與刑事入罪的界限?
三、裁判理由
根據(jù)刑法第一百四十三條關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪 的相關(guān)規(guī)定，成立該罪首先要滿足“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”這一法定危險(xiǎn)要件。對(duì)鄒某智的行為是否滿足上述內(nèi)容同自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品 安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋[2021]24號(hào)，以下簡(jiǎn)稱2022年《辦理食品案件 解釋》)第一條第三項(xiàng)。
案件審理過(guò)程中形成兩種意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，在案證據(jù)無(wú)法認(rèn)定鄒某智的行為“足以造成嚴(yán)重 食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。具體理由為：(1)醫(yī)院對(duì)李某姬的診斷意見(jiàn)為“河豚魚(yú)中毒?低鈉血癥”，無(wú)法確認(rèn)其中毒癥狀系食用涉案河豚魚(yú)干所導(dǎo)致。(2)在案檢驗(yàn)報(bào)告僅載明涉案河豚魚(yú)干河豚毒素含量為22.9毫克/千克，并未就是否足以“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”出具認(rèn)定意見(jiàn)。(3)根據(jù)2013年《辦理食品案件 解釋》第一條第三項(xiàng)之規(guī)定，生產(chǎn)、銷售屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需 要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，但將河豚魚(yú)認(rèn)定為上述食品的依據(jù)不足。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，鄒某智所售河豚魚(yú)干屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”。
我們贊同第二種意見(jiàn)，具體分析如下。
( 一)非法銷售的河豚魚(yú)屬于“國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品”
河豚為有毒魚(yú)類。河豚所含河豚毒素對(duì)人的致死量為6—7微克/千 克，0.5毫克河豚毒素即可使70千克的成人中毒死亡。河豚毒素化學(xué)性質(zhì)穩(wěn)定，日曬、鹽腌及一般烹調(diào)手段均不能使其受到破壞。從近年來(lái)原國(guó)家衛(wèi)計(jì)委發(fā)布的全國(guó)食物中毒事件的通報(bào)情況看，因食用河豚魚(yú)、河豚魚(yú)干中毒的情況時(shí)有發(fā)生?；诖?，國(guó)家食藥監(jiān)督管理部門(mén)等多次下發(fā)通知禁止河豚魚(yú)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。
2011年1月10日國(guó)家食品藥品監(jiān)管局下發(fā)的《關(guān)于經(jīng)營(yíng)河豚魚(yú)導(dǎo)致食物中毒案件行政處罰的有關(guān)事項(xiàng)的通知》 (食藥監(jiān)辦食函〔2011〕12號(hào))明確要求，餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營(yíng)河豚魚(yú)導(dǎo)致食物中毒，其行政處罰適用2009年食品安全法第八十五條第八項(xiàng)，按生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品論處。同年6月9日，國(guó)家食品藥品監(jiān)管局辦公室印發(fā)《關(guān)于餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營(yíng)河豚魚(yú)有關(guān)問(wèn)題的通知》(食藥監(jiān)辦食函〔2011〕242號(hào))進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，嚴(yán)禁任何餐飲服務(wù)提供者加工制作鮮河豚魚(yú)。對(duì)經(jīng)營(yíng)河豚魚(yú)的，依照2009年食品安全法第八十五條的規(guī)定進(jìn)行處罰。
2013年，國(guó)務(wù)院對(duì)食品監(jiān)管的機(jī)構(gòu)職能進(jìn)行調(diào)整后，新成立的國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)節(jié)進(jìn)行全程監(jiān)管。2015年食品安全法修訂實(shí)施后，國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局將禁止經(jīng)營(yíng)河豚魚(yú)的范圍從餐飲環(huán)節(jié)延審到流通環(huán)節(jié)。2015年10月15日，《國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于流通環(huán)節(jié)是否允許銷售河豚魚(yú)有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》(食藥監(jiān)辦食監(jiān)二 函〔2015〕624號(hào))明確：河豚魚(yú)含有河豚毒素，盡管不同品種河豚毒素差異明顯，但其食用安全風(fēng)險(xiǎn)均較大。河豚魚(yú)屬于2015年食品安全法第三十四條禁止經(jīng)營(yíng)不符合食品安全要求的食品，在河豚魚(yú)相關(guān)安全標(biāo) 準(zhǔn)發(fā)布之前，禁止食品經(jīng)營(yíng)者銷售河豚魚(yú)；對(duì)銷售河豚魚(yú)的，依照2015年食品安全法第一百二十四條的規(guī)定處罰。
2016年9月22日，農(nóng)業(yè)部辦公廳、國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳下 發(fā)《關(guān)于有條件開(kāi)放養(yǎng)殖紅鰭東方鲀和養(yǎng)殖暗紋東方鲀加工經(jīng)營(yíng)的通知》 (農(nóng)辦漁〔2016〕53號(hào))，有條件開(kāi)放了兩個(gè)河豚品種的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。但該 通知從魚(yú)源基地、加工設(shè)備、技術(shù)人員、制度規(guī)范等方面，對(duì)養(yǎng)殖加工 企業(yè)作了嚴(yán)格的要求，并明確河豚產(chǎn)品的河豚毒素含量不得超過(guò)2.2毫克/千克。
綜上，國(guó)家食品藥品監(jiān)管局2011 年通知明確，對(duì)經(jīng)營(yíng)河豚魚(yú)的行 為，按生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品論處。 2016年9月，國(guó)家有條件開(kāi)放了部分河豚魚(yú)的加工經(jīng)營(yíng)，但本案顯然不符合開(kāi)放經(jīng)營(yíng)的相關(guān)情形。因此，被告人鄒某智銷售的河豚魚(yú)干屬于“國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品”。
需要說(shuō)明的是，關(guān)于禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品的規(guī)定，2015年食品安全 法第三十四條對(duì)2009年食品安全法進(jìn)行了修改完善，其中第三十四條第 十二項(xiàng)保留了“國(guó)家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品”的內(nèi)容，同時(shí)第三十四條第二項(xiàng)在原有“致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過(guò)食品安全 標(biāo)準(zhǔn)限量的食品”的基礎(chǔ)上將“生物毒素”增加規(guī)定為污染物質(zhì)的列舉項(xiàng)。生物毒素，一般是指各種生物(包括動(dòng)物、植物、微生物)產(chǎn)生的有毒物質(zhì)，又稱天然毒素。河豚毒素屬于生物毒素。因此，即便對(duì)于具有加工經(jīng)營(yíng)河豚魚(yú)資質(zhì)的主體， 一旦河豚產(chǎn)品的河豚毒素超標(biāo)，仍然屬于國(guó)家禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品。
(二)銷售的河豚魚(yú)河豚毒素嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)限量，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”
對(duì)非法銷售國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品的行為是否一概入罪，存在兩種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)2013年《辦理食品案件解釋》第一條第三項(xiàng) 之規(guī)定，該情形應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，即滿足生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的危險(xiǎn)要件，為了體現(xiàn)國(guó)家從嚴(yán)打擊食品犯罪的刑事政策，對(duì)該行為應(yīng)一概入罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，實(shí)踐中此類行為的社會(huì)危害性不宜一概而論，食品安全法第一百二十三條第一款規(guī)定了此類情形的行政處罰，故實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分情況，不宜一概入罪處理。
我們贊同第二種意見(jiàn)。理由為：為便于實(shí)踐操作，2013年《辦理食品案件解釋》基于危害食品安全刑事案件的特點(diǎn)，轉(zhuǎn)換了以往生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的認(rèn)定思路，采取列舉的方式將實(shí)踐中具有高度危險(xiǎn)的一些典型情形予以類型化，將原本屬于個(gè)案認(rèn)定的問(wèn)題置換為規(guī)則認(rèn)定問(wèn)題，明確只要具有法定情形之一的，即可直接認(rèn)定為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，從而有效實(shí)現(xiàn)了證 據(jù)事實(shí)與待證事實(shí)之間的對(duì)接。2013年《辦理食品案件解釋》第一條規(guī) 定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有下列情形之一的，應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者 其他嚴(yán)重食源性疾病’:……(三)屬于國(guó)家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的……”但生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的入罪 前提要達(dá)到法定的危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)，故成立該罪需要根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況判斷是否存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。就非法銷售河豚魚(yú)的行為而言，宜從銷售金額、毒素含量、行為后果等方面綜合判斷行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)程度， 為此類行為設(shè)置一定的入罪門(mén)檻，以突出刑事打擊重點(diǎn)，并與食品安全法中的違法行為拉開(kāi)距離，為行政處罰留出空間。
本案中，被告人鄒某智銷售河豚魚(yú)干2.4千克，所售河豚魚(yú)干河豚毒素含量為22.9毫克/千克，該檢測(cè)結(jié)果已超出河豚產(chǎn)品河豚毒素限量標(biāo)準(zhǔn)的十倍，其銷售行為存在具體現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，故對(duì)鄒某智的行為宜入罪處理。
(撰稿：福建省高級(jí)人民法院 劉震
審編：最高人民法院刑一庭 孫長(zhǎng)山)
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）鄒某智生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案》
