《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1526號]鄒某智生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品案— — 非法銷售河豚魚及其制品的行為定性
二、主要問題
(1)非法銷售河豚魚及其制品，能否認定為銷售“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品”?
(2)對生產(chǎn)、銷售“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品”，如何把握行政處罰與刑事入罪的界限?
三、裁判理由
根據(jù)刑法第一百四十三條關于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪 的相關規(guī)定，成立該罪首先要滿足“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”這一法定危險要件。對鄒某智的行為是否滿足上述內(nèi)容同自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品 安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2021]24號，以下簡稱2022年《辦理食品案件 解釋》)第一條第三項。
案件審理過程中形成兩種意見。
第一種意見認為，在案證據(jù)無法認定鄒某智的行為“足以造成嚴重 食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”。具體理由為：(1)醫(yī)院對李某姬的診斷意見為“河豚魚中毒?低鈉血癥”，無法確認其中毒癥狀系食用涉案河豚魚干所導致。(2)在案檢驗報告僅載明涉案河豚魚干河豚毒素含量為22.9毫克/千克，并未就是否足以“造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”出具認定意見。(3)根據(jù)2013年《辦理食品案件 解釋》第一條第三項之規(guī)定，生產(chǎn)、銷售屬于國家為防控疾病等特殊需 要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品，應當認定“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，但將河豚魚認定為上述食品的依據(jù)不足。
第二種意見認為，鄒某智所售河豚魚干屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品，應當認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”。
我們贊同第二種意見，具體分析如下。
( 一)非法銷售的河豚魚屬于“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”
河豚為有毒魚類。河豚所含河豚毒素對人的致死量為6—7微克/千 克，0.5毫克河豚毒素即可使70千克的成人中毒死亡。河豚毒素化學性質(zhì)穩(wěn)定，日曬、鹽腌及一般烹調(diào)手段均不能使其受到破壞。從近年來原國家衛(wèi)計委發(fā)布的全國食物中毒事件的通報情況看，因食用河豚魚、河豚魚干中毒的情況時有發(fā)生。基于此，國家食藥監(jiān)督管理部門等多次下發(fā)通知禁止河豚魚的生產(chǎn)經(jīng)營。
2011年1月10日國家食品藥品監(jiān)管局下發(fā)的《關于經(jīng)營河豚魚導致食物中毒案件行政處罰的有關事項的通知》 (食藥監(jiān)辦食函〔2011〕12號)明確要求，餐飲服務提供者經(jīng)營河豚魚導致食物中毒，其行政處罰適用2009年食品安全法第八十五條第八項，按生產(chǎn)經(jīng)營國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品論處。同年6月9日，國家食品藥品監(jiān)管局辦公室印發(fā)《關于餐飲服務提供者經(jīng)營河豚魚有關問題的通知》(食藥監(jiān)辦食函〔2011〕242號)進一步強調(diào)，嚴禁任何餐飲服務提供者加工制作鮮河豚魚。對經(jīng)營河豚魚的，依照2009年食品安全法第八十五條的規(guī)定進行處罰。
2013年，國務院對食品監(jiān)管的機構職能進行調(diào)整后，新成立的國家食品藥品監(jiān)管總局對食品生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)進行全程監(jiān)管。2015年食品安全法修訂實施后，國家食品藥品監(jiān)管總局將禁止經(jīng)營河豚魚的范圍從餐飲環(huán)節(jié)延審到流通環(huán)節(jié)。2015年10月15日，《國家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳關于流通環(huán)節(jié)是否允許銷售河豚魚有關問題的復函》(食藥監(jiān)辦食監(jiān)二 函〔2015〕624號)明確：河豚魚含有河豚毒素，盡管不同品種河豚毒素差異明顯，但其食用安全風險均較大。河豚魚屬于2015年食品安全法第三十四條禁止經(jīng)營不符合食品安全要求的食品，在河豚魚相關安全標 準發(fā)布之前，禁止食品經(jīng)營者銷售河豚魚；對銷售河豚魚的，依照2015年食品安全法第一百二十四條的規(guī)定處罰。
2016年9月22日，農(nóng)業(yè)部辦公廳、國家食品藥品監(jiān)管總局辦公廳下 發(fā)《關于有條件開放養(yǎng)殖紅鰭東方鲀和養(yǎng)殖暗紋東方鲀加工經(jīng)營的通知》 (農(nóng)辦漁〔2016〕53號)，有條件開放了兩個河豚品種的生產(chǎn)經(jīng)營。但該 通知從魚源基地、加工設備、技術人員、制度規(guī)范等方面，對養(yǎng)殖加工 企業(yè)作了嚴格的要求，并明確河豚產(chǎn)品的河豚毒素含量不得超過2.2毫克/千克。
綜上，國家食品藥品監(jiān)管局2011 年通知明確，對經(jīng)營河豚魚的行 為，按生產(chǎn)經(jīng)營國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品論處。 2016年9月，國家有條件開放了部分河豚魚的加工經(jīng)營，但本案顯然不符合開放經(jīng)營的相關情形。因此，被告人鄒某智銷售的河豚魚干屬于“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”。
需要說明的是，關于禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品的規(guī)定，2015年食品安全 法第三十四條對2009年食品安全法進行了修改完善，其中第三十四條第 十二項保留了“國家為防病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”的內(nèi)容，同時第三十四條第二項在原有“致病性微生物、農(nóng)藥殘留、獸藥殘留、重金屬、污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量超過食品安全 標準限量的食品”的基礎上將“生物毒素”增加規(guī)定為污染物質(zhì)的列舉項。生物毒素，一般是指各種生物(包括動物、植物、微生物)產(chǎn)生的有毒物質(zhì)，又稱天然毒素。河豚毒素屬于生物毒素。因此，即便對于具有加工經(jīng)營河豚魚資質(zhì)的主體， 一旦河豚產(chǎn)品的河豚毒素超標，仍然屬于國家禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品。
(二)銷售的河豚魚河豚毒素嚴重超出標準限量，應當認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”
對非法銷售國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的食品的行為是否一概入罪，存在兩種不同意見。
第一種意見認為，根據(jù)2013年《辦理食品案件解釋》第一條第三項 之規(guī)定，該情形應認定為刑法第一百四十三條規(guī)定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，即滿足生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的危險要件，為了體現(xiàn)國家從嚴打擊食品犯罪的刑事政策，對該行為應一概入罪。
第二種意見認為，實踐中此類行為的社會危害性不宜一概而論，食品安全法第一百二十三條第一款規(guī)定了此類情形的行政處罰，故實踐中應區(qū)分情況，不宜一概入罪處理。
我們贊同第二種意見。理由為：為便于實踐操作，2013年《辦理食品案件解釋》基于危害食品安全刑事案件的特點，轉(zhuǎn)換了以往生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的認定思路，采取列舉的方式將實踐中具有高度危險的一些典型情形予以類型化，將原本屬于個案認定的問題置換為規(guī)則認定問題，明確只要具有法定情形之一的，即可直接認定為“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，從而有效實現(xiàn)了證 據(jù)事實與待證事實之間的對接。2013年《辦理食品案件解釋》第一條規(guī) 定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，具有下列情形之一的，應 當認定為刑法第一百四十三條規(guī)定的‘足以造成嚴重食物中毒事故或者 其他嚴重食源性疾病’:……(三)屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的……”但生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的入罪 前提要達到法定的危險標準，故成立該罪需要根據(jù)行為當時的具體情況判斷是否存在現(xiàn)實的危險。就非法銷售河豚魚的行為而言，宜從銷售金額、毒素含量、行為后果等方面綜合判斷行為對法益侵害的危險程度， 為此類行為設置一定的入罪門檻，以突出刑事打擊重點，并與食品安全法中的違法行為拉開距離，為行政處罰留出空間。
本案中，被告人鄒某智銷售河豚魚干2.4千克，所售河豚魚干河豚毒素含量為22.9毫克/千克，該檢測結果已超出河豚產(chǎn)品河豚毒素限量標準的十倍，其銷售行為存在具體現(xiàn)實危險，故對鄒某智的行為宜入罪處理。
(撰稿：福建省高級人民法院 劉震
審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）鄒某智生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品案》
