刑事審判參考（2021年第6輯，總第130輯）
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[第1461號]陳某等人開設賭場案-新型網絡抽獎式銷售經營行為性質的認定
二、主要問題
如何認定新型網絡抽獎式銷售及類似銷售經營行為的性質？
三、裁判理由
網絡抽獎式銷售是伴隨線上銷售模式發(fā)展而產生的線上促銷手段?！耙辉彙?，即經營者將商品按一定價格分成若干等價份額出售，再隨機抽取一名中獎者獲得商品權益，其他認購資金無法取回的模式，是網絡抽獎式銷售的典型代表。2017年《互聯(lián)網金融風險專項整治工作領導小組辦公室關于網絡“一元購”業(yè)務的定性和處置意見》（整治辦函〔2017〕78號）指出，網絡“一元購”的經營模式，參與人存在獲取較大利益的機會，但也承擔了損失全部本金的風險，對純粹以一元價格銷售獲取大獎機會的網絡“一元購”，可以認定為賭博。并要求對部分純粹的網絡“一元購”展開整頓清理工作，對部分直接冠名“一元購”或明顯采用該模式運營的網站、企業(yè)進行清查。但此后仍不乏利用網絡抽獎式銷售模式經營的情況。網絡抽獎式銷售作為新型“互聯(lián)網+”銷售模式，能否入罪、如何定罪均無直接明確的法律規(guī)定。我們認為，為正確認定網絡抽獎式銷售行為的性質，應當著重從抽獎式銷售行為的實質、網絡平臺運營管理的性質以及行為人的主觀故意三個方面進行審查。
（一）審查抽獎式銷售行為的實質
首先，看抽獎式銷售是否真實。如果行為人以抽獎式銷售為名，通過操控中獎結果、虛假抽獎等方式騙取參與人財物，應考慮構成詐騙罪。相反，如屬真實抽獎式銷售，則可能涉及賭博類犯罪。抽獎式銷售實質上是銷售中獎機會，即以少量認購（投注）博取大額財物的中獎機會；中獎結果依照設定的后臺程序，具有隨機性和不確定性；每一次開獎即抽中者贏、未抽中者輸，本身即符合刑法意義上“賭博”的定義。
其次，看抽獎式銷售是否為主要經營內容及營利手段。如果純粹或主要以抽獎式銷售為經營內容，且主要依靠無實物銷售的折價、抽成等方式營利，應認定為賭博類犯罪。相反，如果抽獎式銷售僅服務于正常商品銷售經營，則不宜作為犯罪處理。以營利為目的，是刑法規(guī)定的賭博類犯罪的構成要素之一，同時根據司法解釋及有關法律法規(guī)規(guī)定，“正常娛樂活動”“有獎銷售”“營銷推廣”三類行為，因其非營利性以及服務于正常商品銷售交易行為的特點，均被排除在刑法規(guī)制范圍之外。由于銷售經營行為必然以營利為目的，因此此類案件中應重點審查抽獎式銷售對整體經營、營利的作用，即整體經營營利模式，正常商業(yè)行為以正常銷售為主要經營手段、以銷售額扣除成本為主要營利方式，而賭博類犯罪則以招攬人員、無實物的抽成、抽水營利為突出特點。
（二）審查網絡平臺運營管理的性質
區(qū)分網絡賭博犯罪中賭博罪和開設賭場罪的關鍵，是組織者對網絡平臺、空間的控制性。相對于傳統(tǒng)現(xiàn)場式賭博，網絡賭博擺脫了對時間、場所和服務人員的依賴，犯罪成本更低、利潤更大，參與人數(shù)更多、影響更廣，涉案金額呈幾何式增長。對運營具有賭博性質網絡平臺的行為，不應機械認定，應把握立法精神，參照司法案例，準確定性。最高人民法院發(fā)布的第105、106號指導性案例（洪小強等人開設賭場案、謝檢軍等人開設賭場案），將以營利為目的，利用微信群控制管理，以競猜開獎結果、搶紅包等方式進行賭博，持續(xù)組織賭博活動的行為定性為開設賭場罪；第146號指導性案例（陳慶豪等人開設賭場案），將以外匯期貨漲跌這一未來相對不確定的偶然事件決定財產在平臺與投資者之間的歸屬，并架構網絡平臺為眾多投資者創(chuàng)設參與該項賭博活動場所的行為定性為開設賭場罪。因此，我們認為，對以營利為目的，在網絡上提供較穩(wěn)定的場所（包括網站、微信群等）組織用戶參與賭博，并對“場所”持續(xù)管理、運營、維護的行為，應認定為開設賭場。僅借助網絡平臺或其他網絡手段，在較小范圍內召集人員參與較為隱秘的短期賭博的行為，可考慮定性賭博罪（聚眾賭博）。
（三）審查行為人的主觀故意
構成賭博類犯罪，涉案行為人應以營利為目的，同時應當明知其使用的經營模式涉嫌或可能涉嫌違規(guī)甚至違法。在涉及多層級人員參與網站或企業(yè)運營的案件中，對參與網站或企業(yè)運營的人員是否構成共犯，應重點審查其主觀故意，即對經營行為實質是否知情。對部分僅參與經營某些具體環(huán)節(jié)，且確有證據證實對經營行為的營利方式、違規(guī)性質等均不知情的人員，不應論罪處理。
本案中，首先，網站以營利為目的，專門采用“一元購”的網絡抽獎式銷售模式運營，實際向用戶銷售中獎機會，屬于網絡購物掩飾下的賭博行為。其次，在網站上參與抽獎的商品金額從幾十元到幾十萬元不等，數(shù)額巨大，明顯區(qū)別于正常“有獎銷售”的促銷行為，公司雖有部分發(fā)貨，但組織專人引導中獎者將中獎權益折價變現(xiàn)，主要通過直接賺取回購中獎權益的折價與認購價的價差抽成營利，獲利巨大。再次，經營者長期運營網站，為用戶提供并維護參與賭博的平臺，涉案網站參與人數(shù)眾多、涉案金額巨大，社會危害嚴重、影響廣泛。最后，在案證據證實，被告人等明知網站運營違規(guī)被禁止，而以各種方式掩蓋實際經營性質繼續(xù)推廣牟利，仍參與網站運營、維護、服務，具有犯罪主觀故意。綜上，被告人陳某等人經營網站的行為，表面上屬于新型網絡經營模式，實質上利用網絡平臺為參與者創(chuàng)設參與賭博活動場所，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，構成開設賭場罪。
同時需要指出，本案不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）指導案例/x第六條“未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，以非法經營罪定罪處罰”規(guī)定的情形，不宜定性為非法經營罪。首先，涉案經營模式雖有博彩性質，但與彩票的特性及經營方式不相符。彩票的營利是設定發(fā)行金額的一定比例直接作為收益，中獎者獎金是在發(fā)行金額中的固定比例，與賭博莊家根據賭博結果逐次抽水營利的經營性質及整體運行模式有所差異。其次，《解釋》中認定為屬非法經營罪的行為，是較嚴格意義上的彩票發(fā)行銷售行為，立法本意是保證彩票發(fā)行作為唯一準入博彩業(yè)的審慎性、權威性，維護博彩業(yè)市場秩序，而涉案行為不具備彩票的基本形式要件，經營行為不會讓購買者認為購買的是網絡彩票，其經營行為對正常市場秩序并未帶來實體沖擊及影響，主要危害在于對社會經濟生活秩序的擾亂。因此，涉案經營行為侵犯的并非正常市場經濟秩序，而是其賭博特征嚴重擾亂了社會經濟秩序。另外，非法經營罪的適用具有兜底性，涉案經營行為既已符合開設賭場罪的構成要件，以該罪對各被告人定罪處刑亦可通過區(qū)分罪責做到罪刑相適應。
綜上，人民法院對本案被告人以開設賭場罪定罪處罰，是正確的。
撰稿：廣東省高級人民法院劉偉宏 熊靈芝
審編：最高人民法院刑三庭魏海歡
