刑事審判參考（2021年第6輯，總第130輯）
[第1460號]董某尋釁滋事案-在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪但在新罪判決前緩刑已被撤銷的，新罪判決仍應(yīng)援引刑法第七十七條
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裁判要旨：
二、主要問題
在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，但在新罪判決前緩刑已被撤銷，如何適用刑法條款數(shù)罪并罰？
三、裁判理由
被告人董某在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，在新罪判決前經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)建議，原審人民法院已裁定撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，故新罪與前罪判處的刑罰應(yīng)當(dāng)并罰，但就如何適用法律問題，審理過程中存在以下三種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案前罪存在兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，一是一審刑事判決時(shí)間，二是撤銷緩刑時(shí)間。刑法第七十條“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”中的“判決”，應(yīng)當(dāng)包含撤銷緩刑的裁定。被告人董某后罪尋釁滋事的犯罪時(shí)間為2019年2月，早于撤銷緩刑裁定時(shí)間節(jié)點(diǎn)2019年11月，屬于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏罪的情形。故應(yīng)當(dāng)適用刑法第七十條，以發(fā)現(xiàn)漏罪情形予以數(shù)罪并罰。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案前罪確存在上述兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，但刑法第七十條中的“判決”應(yīng)作縮限解釋，不應(yīng)將撤銷緩刑的裁定納入其中。被告人董某后罪尋釁滋事的犯罪時(shí)間為2019年2月，在一審刑事判決時(shí)間節(jié)點(diǎn)2018年12月之后，屬于判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的情形。故應(yīng)當(dāng)適用刑法第七十一條，以犯新罪情形予以數(shù)罪并罰。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人董某在緩刑考驗(yàn)期間犯新罪，本質(zhì)上屬于刑法第七十七條調(diào)整的范圍。緩刑考驗(yàn)期間不存在刑罰執(zhí)行的問題，通過緩刑考驗(yàn)期的法律后果是原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。本案的特殊性在于，在新罪判決前，前罪判處緩刑部分已經(jīng)司法行政機(jī)關(guān)建議予以撤銷，但這并未超出刑法第七十七條的調(diào)整范圍。故本案仍應(yīng)適用刑法第七十七條的規(guī)定予以數(shù)罪并罰。
我們同意第三種觀點(diǎn)。具體分析如下：
（一）本案后罪尋釁滋事認(rèn)定為漏罪不符合刑法第七十條的規(guī)定
刑法第七十條規(guī)定了“判決宣告后發(fā)現(xiàn)漏罪”的并罰規(guī)則。所謂“漏罪”是指“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”，即漏罪發(fā)生在對被告人作出刑罰裁量的判決之前，刑罰執(zhí)行過程中。而本案被告人董某系在被判刑后又犯新罪尋釁滋事罪，并非判決時(shí)遺漏的犯罪事實(shí)。因此，本案不符合刑法第七十條規(guī)定的情形，不適用該條款。
（二）本案后罪尋釁滋事認(rèn)定為新罪不符合刑法第七十一條的規(guī)定
刑法第七十一條規(guī)定了“判決宣告后又犯新罪”的并罰規(guī)則。所謂“新罪”是指“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”。本案后罪尋釁滋事確系前罪一審判決之后發(fā)生，時(shí)間順序上具有“新罪”的特征，但前罪在判處刑罰的同時(shí)宣告緩刑，緩刑是附條件地不執(zhí)行所判決刑罰的量刑制度，撤銷緩刑方在實(shí)質(zhì)上進(jìn)入刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)。本案撤銷前罪緩刑的裁定是在2019年11月作出，被告人董某后罪尋釁滋事發(fā)生于2019年2月，早于撤銷緩刑裁定的時(shí)間，并非發(fā)生在刑罰執(zhí)行過程中。因此，本案不符合刑法第七十一條規(guī)定的情形，不適用該條款。如果犯新罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在撤銷前罪緩刑之后，進(jìn)入刑罰執(zhí)行環(huán)節(jié)時(shí)，則符合刑法第七十一條規(guī)定的判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的情形。
（三）本案后罪尋釁滋事應(yīng)適用刑法第七十七條的規(guī)定數(shù)罪并罰
刑法第七十七條是對緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或發(fā)現(xiàn)緩刑判決宣告前有漏罪的被告人適用刑罰的原則。本案被告人董某于2018年12月18日因?qū)め呑淌伦锉慌刑幱衅谕叫淌畟€(gè)月，緩刑一年，緩期執(zhí)行期間，2019年2月24日因犯后罪尋釁滋事被另案偵查；同年11月19日撤銷前罪緩刑，執(zhí)行原判刑罰十個(gè)月。2020年5月19日就新犯的尋釁滋事罪最終判決前，如董某未于2019年11月19日被撤銷緩刑，則判決應(yīng)當(dāng)援引刑法第七十七條撤銷緩刑，予以數(shù)罪并罰。因董某前罪已被裁定撤銷緩刑，判決主文不再重復(fù)撤銷，法院在適用刑法第七十條的基礎(chǔ)上依法作出數(shù)罪并罰判決是正確的。
（撰稿：江蘇省揚(yáng)中市人民法院王輝 王鋒
審編：最高人民法院刑四庭陸建紅）
