刑事審判參考（2021.5 第129輯）
【第1444號(hào)】周某傳播淫穢物品案-為推銷合法產(chǎn)品而利用淫穢物品招攬顧客的行為，能否認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪
節(jié)選裁判說(shuō)理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除
二、主要問(wèn)題
行為人利用淫穢物品招攬顧客，推銷合法產(chǎn)品的行為，能否認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪？
三、裁判理由
我國(guó)刑法在第三百六十三條和第三百六十四條分別規(guī)定了傳播淫穢物品牟利罪和傳播淫穢物品罪，兩罪構(gòu)成要件的區(qū)別主要在于前者要求以牟利為目的，而后者并無(wú)此要求。
本案被告人周某為了吸引顧客、銷售男性保健品，在微信群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻鏈接，對(duì)于這種利用淫穢物品促銷合法產(chǎn)品的行為，究竟構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪還是傳播淫穢物品罪，在司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。
一種意見(jiàn)認(rèn)為，對(duì)于傳播淫穢物品牟利罪中“牟利”情節(jié)的判斷，不應(yīng)局限于行為人是否通過(guò)傳播淫穢物品直接進(jìn)行牟利，同時(shí)還包括行為人以傳播淫穢物品為手段間接牟取經(jīng)濟(jì)利益的情形。本案中，被告人周某利用淫穢物品進(jìn)行促銷，就是把傳播淫穢物品作為一種吸引他人眼球的手段，以吸引到更多的顧客，擴(kuò)大銷售額，從而獲取更多的利潤(rùn)，最終目的還是為了牟利，符合傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以該罪論處。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，商家的一切營(yíng)業(yè)行為都是圍繞著“營(yíng)利”這一目的，但并非所有的行為都能夠認(rèn)定為是傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”。行為人在個(gè)人網(wǎng)站或者微信群內(nèi)傳播淫穢物品，其目的只是為了增加關(guān)注度，從而為銷售合法產(chǎn)品創(chuàng)造商機(jī)。其既沒(méi)有讓被傳播者支付信息費(fèi)，也沒(méi)有通過(guò)網(wǎng)站本身或者微信群做廣告賺取廣告費(fèi)，不能認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”情節(jié)，只構(gòu)成傳播淫穢物品罪。
我們贊同后一種意見(jiàn)，理由分析如下:
（一）利用淫穢電子信息促銷合法產(chǎn)品獲利，不屬于司法解釋規(guī)定的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利情形
根據(jù)傳播淫穢物品行為能否直接獲取非法利潤(rùn)，可以將牟利目的分為直接牟利與間接牟利兩種形式。
其中，所謂直接牟利，是指只要行為人完成了傳播淫穢物品犯罪行為，就能直接獲取到非法利潤(rùn)。直接牟利是網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利的一種傳統(tǒng)方式，即網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)支付費(fèi)用，在網(wǎng)站上瀏覽、下載、使用相關(guān)淫穢信息、文件，或者是表面上為免費(fèi)而實(shí)際上通過(guò)線路轉(zhuǎn)換收取高額的網(wǎng)費(fèi)或短信費(fèi)用等。
所謂間接牟利，是指行為人完成了傳播淫穢物品犯罪行為后，還需要行為人或第三者實(shí)施其他行為才能獲取利潤(rùn)。傳播淫穢物品間接牟利是一種更新型、更流行的牟利方式，主要是通過(guò)提供免費(fèi)的淫穢信息文件吸引網(wǎng)絡(luò)用戶，增加網(wǎng)站點(diǎn)擊率，提高網(wǎng)站知名度，從而吸引廣告商，獲取高額廣告費(fèi)。與傳統(tǒng)的直接牟利方式不同，間接牟利所獲得的利益并非直接來(lái)自于淫穢物品，而是來(lái)自于第三方支付的商業(yè)廣告收入，淫穢物品傳播在其中起到一個(gè)推動(dòng)利益產(chǎn)生的作用。
那么，上述兩種牟利方式是否都屬于傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”情節(jié)呢？對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”情節(jié)，僅包括通過(guò)傳播淫穢物品本身直接獲取非法利益的情形。
例如，通過(guò)移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)為他人提供淫穢電子信息的復(fù)制件并收取費(fèi)用或通過(guò)會(huì)員注冊(cè)費(fèi)等形式收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)等。我們認(rèn)為，從傳播淫穢物品牟利罪的罪狀來(lái)看，“牟利”情節(jié)并不以直接牟利為限，還應(yīng)當(dāng)包括間接牟利。
從司法實(shí)踐來(lái)看，淫穢網(wǎng)站提供淫穢信息服務(wù)而直接收取信息費(fèi)的情形越來(lái)越少，更多的淫穢網(wǎng)站都是免費(fèi)向用戶開(kāi)放，通過(guò)增加點(diǎn)擊率、提高知名度來(lái)賺取巨額的廣告贊助費(fèi)。雖然淫穢網(wǎng)站的建立者不能從淫穢信息中直接獲利，但其通過(guò)賺取廣告費(fèi)所獲得的間接經(jīng)濟(jì)利益更大。
這種間接經(jīng)濟(jì)利益與直接經(jīng)濟(jì)利益在本質(zhì)上是一樣的，無(wú)非是利益的來(lái)源不同而己。
為此，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第一條規(guī)定：“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的，或者利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬(wàn)元以上的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！?/p>
從司法解釋層面確認(rèn)了傳播淫穢電子信息牟利既包括直接牟利，也包括間接牟利。其中，行為人通過(guò)網(wǎng)站直接販賣淫穢電子信息，或者在用戶注冊(cè)加入淫穢網(wǎng)站成為會(huì)員后要求使用銀行卡、手機(jī)等網(wǎng)上結(jié)算手段支付費(fèi)用的方式，均屬于直接向被傳播者收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)的直接牟利方式；
而通過(guò)提供免費(fèi)的淫穢網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)吸引網(wǎng)絡(luò)用戶，增加網(wǎng)站點(diǎn)擊率和知名度，從而吸引廣告商，獲取高額廣告費(fèi)的，則屬于間接牟利方式，二者均可以認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。
具體到本案，被告人周某雖然在微信群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻鏈接，但是其既沒(méi)有向被傳播者收取淫穢視頻鏈接的信息服務(wù)費(fèi)，也沒(méi)有通過(guò)其創(chuàng)建的微信群做廣告賺取廣告費(fèi)，其目的只是為了吸引顧客，更好地銷售男性保健品，獲利來(lái)源在于男性保健品的銷售額，故不屬于《解釋》所規(guī)定的兩種牟利方式。
（二）根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，對(duì)傳播淫穢物品牟利罪中的“牟利”應(yīng)作嚴(yán)格解釋
由于具有牟利目的的傳播行為具有更大的危害性，傳播淫穢物品牟利罪要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于傳播淫穢物品罪。[1]傳播淫穢物品牟利罪的法定最高刑可至無(wú)期徒刑；而傳播淫穢物品罪的法定最高刑只有二年有期徒刑。如此一來(lái)，行為人主觀上是否具有牟利目的就成為認(rèn)定何種罪名、適用何種法定刑的關(guān)鍵所在。
從《解釋》的規(guī)定來(lái)看，行為人所獲利益除了通過(guò)向被傳播者直接收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)之外，還包括通過(guò)提供免費(fèi)的淫穢電子信息來(lái)吸引瀏覽量，并借此發(fā)布廣告賺取高額廣告費(fèi)這樣一種間接的牟利方式。
間接牟利的獲利不是直接來(lái)自淫穢物品，而是借助淫穢物品來(lái)獲取利益，淫穢物品只是起到一個(gè)獲利工具的作用。
那么，除了《解釋》所規(guī)定的間接牟利方式之外，對(duì)于行為人在出售產(chǎn)品或提供服務(wù)時(shí)附送淫穢物品，或者利用淫穢物品招攬顧客進(jìn)行促銷，后從合法產(chǎn)品的銷售或服務(wù)中獲取利益的，針對(duì)這種間接牟利的方式能否認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪，這就涉及到如何對(duì)“牟利”情節(jié)這一構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的問(wèn)題。
法官在適用法律處理各種案件的過(guò)程中，不可避免地需要對(duì)法律進(jìn)行解釋。從某種意義上來(lái)說(shuō)，法官適用法律其實(shí)就是一個(gè)解釋法律的過(guò)程。根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則的要求，我們?cè)趯?duì)某一罪狀用語(yǔ)進(jìn)行解釋的時(shí)候，需要考慮法條所規(guī)定的法定刑以及依此法條最終可能作出的宣告刑的輕重，使解釋的結(jié)論符合罪刑相適應(yīng)原則。[2]
如前所述，傳播淫穢物品牟利罪僅僅因?yàn)樵跇?gòu)成要件上需要“以牟利為目的”，在法定刑的設(shè)置上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于傳播淫穢物品罪。為此，我們對(duì)“牟利”情節(jié)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，以將那些輕微的傳播淫穢物品間接牟利的行為，排除在該罪的犯罪構(gòu)成之外。
而且，在現(xiàn)代法治社會(huì)中，謙抑性是刑法追求的價(jià)值目標(biāo)，只有在迫不得已的情況下才能動(dòng)用刑罰，能夠動(dòng)用較輕刑罰足以制裁的不應(yīng)判處較重的刑罰。針對(duì)傳播淫穢物品、賣淫嫖娼等“風(fēng)化犯罪”，除了傳播給未成年人之外，我們應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，嚴(yán)格按照《解釋》規(guī)定進(jìn)行司法判斷，防止對(duì)“牟利”要件作擴(kuò)大解釋。
從《解釋》的規(guī)定來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品“牟利”主要包括直接收取淫穢電子信息服務(wù)費(fèi)，以及通過(guò)網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)間接賺取高額廣告費(fèi)兩種方式。無(wú)論哪種方式，行為人所牟取的利益均來(lái)源于所傳播的淫穢電子信息或者是傳播淫穢電子信息的行為本身，其牟利方式與傳播淫穢電子信息行為之間存在著直接的、必然的因果關(guān)系。
對(duì)于雖利用淫穢物品招攬顧客，但是其所獲利益直接來(lái)源于其他合法產(chǎn)品或服務(wù)的情形，無(wú)論是根據(jù)《解釋》的規(guī)定，還是罪刑相適應(yīng)原則的要求，均不宜認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。
具體到本案，被告人周某通過(guò)微信從事男性保健品銷售經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在微信群里發(fā)布淫穢視頻鏈接，供群成員瀏覽，其目的在于擴(kuò)大所售商品的受眾人數(shù)，增加交易機(jī)會(huì)，提高商品的銷售量。
其所獲利益來(lái)源于賣出的男性保健品，而非淫穢物品本身或者傳播淫穢物品行為本身，這種牟利方式與傳播淫穢物品行為之間并不存在直接的、必然的因果關(guān)系，故不應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一審法院對(duì)其以傳播淫穢物品罪定罪處罰是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
注釋:
[1]一方面，牟利目的表明行為人以犯罪為手段來(lái)獲取非法利潤(rùn)，說(shuō)明行為人的主觀惡性更重，更應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)與非難；另一方面，牟利目的為行為人積極主動(dòng)、反復(fù)實(shí)施傳播淫穢物品行為提供了動(dòng)力，并會(huì)促使行為人進(jìn)一步擴(kuò)大傳播行為的規(guī)模，對(duì)社會(huì)的危害更為嚴(yán)重，故刑法配置了更為嚴(yán)厲的法定刑。
[2]對(duì)此，正如張明楷教授所指出:“法定刑影響、制約著相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的解釋。因?yàn)榉ǘㄐ淌紫确从吵鰢?guó)家對(duì)犯罪行為的否定評(píng)價(jià)和對(duì)犯罪人的譴責(zé)態(tài)度，所以，解釋者必須善于聯(lián)系法定刑的輕重解釋犯罪的構(gòu)成要件，將輕微行為排除在重法定刑的犯罪構(gòu)成之外，使嚴(yán)重行為納入重法定刑的犯罪構(gòu)成之內(nèi)?！眳⒁?jiàn)張明楷：“許霆案的刑法學(xué)分析”，載《中外法學(xué)》2009年第1期。
