刑事審判參考（2021.5 第129輯）
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【第1439號(hào)】徐某詐騙案-間接正犯是否存在實(shí)行行為過(guò)限
二、主要問(wèn)題
間接正犯中的實(shí)行行為人超出間接正犯的授意實(shí)施的行為是否構(gòu)成實(shí)行行為過(guò)限?
三、裁判理由
本案涉及詐騙犯罪的始作俑者被告人徐某與具體實(shí)施詐騙行為的張某、盧某等人之間的責(zé)任區(qū)分問(wèn)題，因?yàn)榇嬖趶埬?、盧某等人在具體實(shí)施行為時(shí)超出徐某的授意范圍另外獲利這一特殊情節(jié)，使得準(zhǔn)確認(rèn)定徐某和張某、盧某等人各自的行為性質(zhì)和刑事責(zé)任成為正確處理本案的關(guān)鍵。
(一)被告人徐某構(gòu)成詐騙罪的間接正犯，張某、盧某等人不構(gòu)成犯罪
間接正犯也叫問(wèn)接實(shí)行犯，是指犯罪人不親自實(shí)施犯罪的實(shí)行行為而是假借他人之手，即通過(guò)強(qiáng)制或欺騙手段支配、利用其他人實(shí)施一定行為，以達(dá)成犯罪目的。間接正犯不出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，也不參與實(shí)施具體犯罪行為，而是幕后的操縱者和支配者，在具體行為實(shí)施者不承擔(dān)刑事責(zé)任的情況下，間接正犯要對(duì)實(shí)施者的行為所造成的犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。間接正犯主要的犯罪形態(tài)包括:(1)利用沒(méi)有犯罪意圖(過(guò)失或不知情)的人來(lái)犯罪，如甲醫(yī)生欲殺害病人丙，將毒針交給不知情的護(hù)士乙，乙給丙注射后致丙死亡;(2)利用無(wú)刑事責(zé)任能力的人犯罪。如利用尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或精神病人來(lái)犯罪，在利用尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人犯罪情形下，間接正犯和教唆犯有交叉。
本案中，被告人徐某對(duì)陜西國(guó)際商貿(mào)學(xué)院的學(xué)生張某謊稱自己有幫學(xué)生代繳并減免一半學(xué)費(fèi)的能力，取得張某的信任;張某又糾集了盧某、鄭某等學(xué)生在學(xué)校內(nèi)進(jìn)行宣傳，張某、盧某、鄭某等實(shí)際收取了38名學(xué)生的學(xué)費(fèi)31萬(wàn)余元。在整個(gè)犯罪過(guò)程中，張某、盧某等人對(duì)徐某虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙故意是不知情的，實(shí)際上是被徐某利用和支配的，充當(dāng)了徐某具體實(shí)施詐騙行為的工具。所以張某、盧某等人具體收取學(xué)費(fèi)的行為是沒(méi)有犯罪意圖的行為，不構(gòu)成徐某詐騙罪的共同犯罪人，徐某單獨(dú)構(gòu)成詐騙罪。
與一般的間接正犯不同的是，本案中張某、盧某等人在被告人徐某所稱的可以減免一半學(xué)費(fèi)的基礎(chǔ)上又進(jìn)行“加碼”，向?qū)W生宣稱是以六折左右的比例來(lái)收取學(xué)費(fèi)，因此多收了部分錢(qián)財(cái)，多出的部分被張某、盧某等人私分。關(guān)于張某、盧某等人具體實(shí)施行為時(shí)超出徐某的授意范圍另外獲利這一情節(jié)該如何評(píng)價(jià)，有兩種觀點(diǎn):
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某、盧某等人的行為是單獨(dú)的詐騙行為，理由是張某、盧某等人信以為真的“事實(shí)”是能夠幫學(xué)生減免一半學(xué)費(fèi)，但是卻出于牟利的動(dòng)機(jī)，對(duì)學(xué)生謊稱以六折的價(jià)格來(lái)收取學(xué)費(fèi)，構(gòu)成刑法上的“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”;
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某、盧某等人的行為屬于不當(dāng)?shù)美?，不?gòu)成犯罪。
我們同意第二種觀點(diǎn)。張某、盧某等人為被告人徐某所欺騙，對(duì)徐某可以減免學(xué)費(fèi)的說(shuō)法信以為真，張某、盧某等人沒(méi)有詐騙他人的主觀故意，這是本案成立間接正犯的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上張某、盧某等人貪圖利益，在徐某承諾的返利之外，又想到可以向?qū)W生“加碼”另行收費(fèi)，即使是六折的價(jià)格收取學(xué)費(fèi)，對(duì)于學(xué)生而言仍然是很有吸引力的只要徐某最后以減半的學(xué)費(fèi)把事情辦成了，那么張某、盧某等人從中賺取的這部分差價(jià)就不存在任何問(wèn)題。這種行為類似于某些房地產(chǎn)商的關(guān)系戶炒賣房票，如將從房地產(chǎn)商處給的八折購(gòu)房?jī)?yōu)惠又“加碼”以九折轉(zhuǎn)讓給購(gòu)買(mǎi)者賺取差價(jià)，此類行為存在違法或不合規(guī)之處，但主觀上沒(méi)有詐騙的故意，客觀上也不符合詐騙罪的行為要件，不構(gòu)成犯罪。
(二)被告人徐某不應(yīng)對(duì)張某、盧某等人超額獲利的數(shù)額承擔(dān)詐騙罪的刑事責(zé)任，間接正犯中也存在實(shí)行行為過(guò)限
典型的實(shí)行行為過(guò)限存在于普通的共同犯罪中，一般指在共同犯罪中，部分共同犯罪人實(shí)施了超過(guò)原共同商定的犯罪故意范圍以外的行為。共同犯罪要求共同犯罪人具有共同故意，對(duì)行為的性質(zhì)及可能造成的危害結(jié)果具有共同的認(rèn)知和意志。根據(jù)主客觀相一致的原則和責(zé)任主義原則，實(shí)施過(guò)限行為的行為人自己承擔(dān)過(guò)限部分的行為責(zé)任，沒(méi)有共同故意的其他共同犯罪人，不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)刑事責(zé)任。如甲與乙商議共同搶劫丙家的財(cái)物，兩人進(jìn)入丙家控制丙后即分頭搜找財(cái)物，但乙不僅盜竊了財(cái)物，還強(qiáng)奸了丙的妻子。乙的強(qiáng)奸行為明顯超出了甲與乙共同故意的范圍，甲應(yīng)對(duì)甲、乙搜得的所有財(cái)物負(fù)責(zé)，但不對(duì)乙的強(qiáng)奸行為負(fù)責(zé)。
間接正犯是一種特殊、復(fù)雜的犯罪形態(tài)?；谖覈?guó)刑法規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此間接正犯不屬于共同犯罪，所以一直作為單個(gè)人的犯罪來(lái)處理，追究個(gè)人的刑事責(zé)任。但因?yàn)殚g接正犯中畢競(jìng)存在支配利用他人的犯罪人與被支配利用的實(shí)行行為人，實(shí)行行為人當(dāng)然有可能超出授意范圍行事。而且，實(shí)行行為過(guò)限不僅僅局限于行為性質(zhì)的過(guò)限，也包括數(shù)額的過(guò)限。如甲明確授意13歲的兒童乙到丙家中盜竊丙放在衣柜里的金銀首飾，但乙到丙家中取得金銀首飾后又拿走了丙的錢(qián)包，并單獨(dú)占有了該錢(qián)包，甲對(duì)此亦不知情，乙因未到刑事責(zé)任年齡故無(wú)論是對(duì)金銀首飾還是錢(qián)包都不構(gòu)成盜竊罪，甲也不應(yīng)對(duì)乙超出授意范圍取得的錢(qián)包負(fù)責(zé)。當(dāng)然，如果甲的授意是概括故意，那么即使乙背著甲額外竊取的數(shù)額也未超出甲的故意范圍，甲雖不知情仍應(yīng)負(fù)責(zé)。
本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人徐某利用了張某、盧某等人的行為實(shí)施詐騙，行為最終造成了被害人31萬(wàn)余元的錢(qián)財(cái)被騙，雖然張某、盧某等人只交給了徐某20萬(wàn)余元，但因張某、盧某等人不構(gòu)成犯罪，徐某單獨(dú)構(gòu)成詐騙罪，且31萬(wàn)余元被騙的結(jié)果是徐某造成的，故徐某的詐騙數(shù)額應(yīng)為31萬(wàn)余元。根據(jù)上文分析，我們認(rèn)為，本案中徐某系詐騙罪的間接正犯，而張某、盧某等人為實(shí)行行為人，張某、盧某等人單獨(dú)“加碼”額外獲利的行為超出了徐某的授意范圍，而且多收取的8萬(wàn)余元也沒(méi)有交給徐某，徐某對(duì)此毫不知情，本案屬于實(shí)行過(guò)限中數(shù)額過(guò)限的情形。根據(jù)主客觀相一致的原則，徐某不應(yīng)對(duì)張某、盧某等人超出其授意范圍獲得的8萬(wàn)元承擔(dān)刑事責(zé)任。
綜上，原審法院未對(duì)張某、盧某等人的行為追究刑事責(zé)任，并未將張某、盧某等人額外獲利的部分計(jì)人被告人徐某的詐騙犯罪數(shù)額，是正確的。
(撰稿:最高人民法院刑四庭 曾東方 陜西省咸陽(yáng)市秦都區(qū)法院 商俊峰審編:最高人民法院刑四庭 陸建紅)
蘇義飛：人民法院案例庫(kù)收錄本案，請(qǐng)看《（2023年）徐某詐騙案-實(shí)行行為人超出間接正犯授意范圍的另外獲利部分，不應(yīng)計(jì)入間接正犯的犯罪數(shù)額》
