刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1419號】程某某盜竊、傳授犯罪方法案-—以數(shù)額特別巨大之財物為盜竊目標(biāo)但僅竊得數(shù)額較大之財物的，如何認(rèn)定盜竊數(shù)額并選擇法定刑幅度
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一、主要問題
行為人以數(shù)額特別巨大之財物為盜竊目標(biāo)， 但因意志以外的原因僅竊得數(shù)額較大 之財物的，如何認(rèn)定盜竊數(shù)額并選擇法定刑幅度？
二、裁判理由
根據(jù)我國刑法第二百六十四條之規(guī)定， “數(shù)額特別巨大”系盜竊罪法定刑升格的條 件。那么， 這里的“數(shù)額特別巨大”是指行為人實(shí)際竊取到手的財物數(shù)額， 還是也 包括行為人以數(shù)額特別巨大的財物為盜竊目標(biāo)但最終沒有竊得財物或者只竊得少量財物的情形？換言之， 盜竊數(shù)額特別巨大是否允許存在未遂情形？對此， 刑 法理論與實(shí)務(wù)界均存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 財產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別) 巨大” 屬于單純的量刑情節(jié)， 只有具備與否而沒有既遂未遂的問題， 只有實(shí)際得手的數(shù) 額達(dá)到(特別) 巨大程度時， 才能適用數(shù)額(特別) 巨大的法定刑； 如果行為人 意圖盜竊某件數(shù)額(特別) 巨大的財物， 因意志以外原因未得逞的， 不能適用數(shù) 額(特別)巨大的法定刑，只能適用數(shù)額較大的法定刑，并適用未遂犯的規(guī)定。 本案辯護(hù)人就提出， 被告人程某某雖然以數(shù)額特別巨大財物(人民幣 550100 元) 為盜竊目標(biāo)， 但實(shí)際竊得的財物僅 21020 元，屬于“數(shù)額較大”，故應(yīng)當(dāng)以該數(shù)額 來作為定罪量刑的依據(jù)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為， 財產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別) 巨大” 并非單純的量刑情節(jié)， 而是屬于加重構(gòu)成要件。這種加重的犯罪構(gòu)成存在未遂形 態(tài)，當(dāng)某一行為符合加重犯罪構(gòu)成但沒有發(fā)生既遂結(jié)果時， 就成立加重犯的未遂， 適用分則的加重法定刑，同時適用總則的未遂犯規(guī)定。
我們同意上述第二種觀點(diǎn)，理由分析如下：
(一) 行為人未針對特定財物實(shí)施盜竊， 應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際得手的數(shù)額來認(rèn)定犯罪數(shù) 額
從司法實(shí)踐來看， 多數(shù)盜竊案件中的行為人往往事先并沒有明確的盜竊目標(biāo)， 而 是抱著一種“能偷什么是什么， 能偷多少算多少”的心態(tài)去實(shí)施盜竊。由于盜竊罪 屬于典型的數(shù)額犯，除了多次盜竊、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊等特定形式之外， 其余情形成立盜竊罪均需要以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件。在行為人盜竊得手的情況 下，按照其實(shí)際竊得的財物價值來認(rèn)定數(shù)額沒有問題。因?yàn)檫@種“能偷多少是多 少”的主觀故意， 既包含盜竊數(shù)額極少不值得刑法評價的財物， 也包括數(shù)額較大、 巨大甚至是特別巨大的財物。無論行為人實(shí)際竊得的財物數(shù)額是多少， 都在其主 觀意愿當(dāng)中， 故以該數(shù)額來認(rèn)定犯罪并選擇法定刑， 符合主客觀相一致的刑法原 則。同樣， 在未竊得任何財物的情況下， 由于行為人主觀上并無明確的盜竊目標(biāo)， 也就無從認(rèn)定盜竊數(shù)額， 進(jìn)而無法認(rèn)定為盜竊罪。對此， 相關(guān)司法解釋均規(guī)定以 行為人實(shí)際得手的財物價值來認(rèn)定犯罪數(shù)額。如 1992 年發(fā)布的《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(已失效， 以下簡稱《1992 年盜竊解釋》) 第一條即明確“盜竊數(shù)額， 是指行為人實(shí)施盜竊 行為已竊取的公私財物數(shù)額”。此后， 1998 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理盜 竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(已失效， 以下簡稱《1998 年盜竊解釋》) 第一條亦規(guī)定“盜竊數(shù)額， 是指行為人竊取的公私財物的數(shù)額”。同樣， 針對搶劫 犯罪數(shù)額的認(rèn)定， 2016 年 1 月 6 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案 件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《搶劫意見》) “二、關(guān)于搶劫犯 罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定”第3 條規(guī)定“搶劫數(shù)額以實(shí)際搶劫到的財物數(shù)額為依 據(jù)”。
(二) 當(dāng)行為人明確以數(shù)額特別巨大之財物作為目標(biāo)， 即使未能竊得財物或?qū)嶋H 竊得的財物價值不大的， 也應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，并同時適用未遂的相關(guān)規(guī) 定
由于多數(shù)盜竊案件中的行為人事先并無明確目標(biāo)， 而是持一種“能偷什么是什么、 能偷多少算多少”的心態(tài)去實(shí)施盜竊，導(dǎo)致以實(shí)際竊得的財物價值來認(rèn)定數(shù)額成 為慣常做法。但這種做法并沒有考慮到行為人盜竊目標(biāo)明確的情形， 當(dāng)其針對特 定目標(biāo)實(shí)施盜竊， 由于意志以外原因未得逞或者僅部分得逞時， 如果不考慮主觀 故意所針對財物的價值， 簡單地以實(shí)際竊得的財物數(shù)額論， 則明顯有客觀歸罪之 嫌， 容易導(dǎo)致刑罰過?；蛐塘P不足等問題。一方面， 當(dāng)行為人針對價值微小的財物實(shí)施偷盜行為， 如只是想偷盜一床被子用于御寒， 卻沒想到被子里藏有巨額現(xiàn) 金， 如果不考慮其主觀認(rèn)識因素， 單純以實(shí)際得手?jǐn)?shù)額來認(rèn)定將導(dǎo)致在十年以上 量刑， 明顯過重； 另一方面， 當(dāng)行為人以價值特別巨大之財物為盜竊目標(biāo)， 如潛 入博物館意圖盜竊某件珍貴文物， 但因警報聲響而未得手時， 如果以實(shí)際得手?jǐn)?shù) 額來認(rèn)定， 則無法對行為人以盜竊罪來進(jìn)行處罰， 明顯是放縱犯罪。面對上述問 題，相關(guān)司法解釋及時作出了回應(yīng)， 規(guī)定如果行為人以數(shù)額特別巨大的財物為犯 罪目標(biāo)時， 即使最終未竊得任何財物， 仍然可以盜竊罪(未遂) 來定罪處罰。 2013 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干 問題的解釋》(以下簡稱《2013 年盜竊解釋》) 明確規(guī)定： “盜竊未遂， 具有下 列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任： (一) 以數(shù)額特別巨大的財物為盜竊目 標(biāo)的； (二) 以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的… 【早在 1984 年發(fā)布的《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》就規(guī) 定： “對于… 以盜竊巨額現(xiàn)款、金銀或珍寶、文物為目標(biāo)，即使未遂，也應(yīng)當(dāng)定 罪并適當(dāng)處罰。 ”此后，《1992 年盜竊解釋》同樣規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重 的， 如明確以巨額現(xiàn)款、國家珍貴文物或者其他貴重物品等為盜竊目標(biāo)的， 也應(yīng) 定罪并依法處罰。 ”《1998 年盜竊解釋》亦規(guī)定： “盜竊未遂， 情節(jié)嚴(yán)重， 如以 數(shù)額特別巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的， 應(yīng)當(dāng)定罪處罰。】 ”同 樣， 2011 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具 體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》) 第五條第一款也有類似 規(guī)定： “詐騙未遂，以數(shù)額特別巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情 節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。 ”
然而， 上述司法解釋僅僅規(guī)定了以特定財物為盜竊、詐騙目標(biāo)， 即使未得逞也應(yīng) 當(dāng)作為未遂犯罪來處理， 但對于這種情形下的盜竊、詐騙數(shù)額如何認(rèn)定以及量刑 檔次如何選擇并未作出規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)采取高于基本犯的定罪起點(diǎn)數(shù)額， 即對以數(shù)額特別巨大為對象的盜竊、詐騙未遂按照盜竊、詐騙罪的基本犯未遂來 處罰。我們認(rèn)為， 這種做法是有問題的， 不僅違背刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成與未遂犯的 原理， 而且人為地降低量刑檔次并以未遂來處理也容易放縱犯罪。事實(shí)上， 財產(chǎn) 犯罪中的“數(shù)額(特別) 巨大”并非單純的量刑情節(jié)， 而是加重構(gòu)成要件。根據(jù)犯 罪構(gòu)成及未遂犯的基本原理， 故意的加重犯同故意的基本犯一樣， 均存在未遂形 態(tài)。當(dāng)行為符合加重的犯罪構(gòu)成， 只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時， 應(yīng)當(dāng)成立加重犯的 未遂犯， 適用分則的加重法定刑， 同時適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。而且， 當(dāng)行 為人以數(shù)額特別巨大財物為明確目標(biāo)時， 即使因意志以外的原因未得逞， 犯罪數(shù) 額也容易確定，按照數(shù)額特別巨大的未遂犯來處理也不存在數(shù)額難以認(rèn)定的問 題。為此， 《搶劫意見》 “二、關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定”第 3 條規(guī) 定“對以數(shù)額特別巨大的財物為明確目標(biāo)， 由于意志以外的原因，未能搶到財物 或?qū)嶋H搶得的財物數(shù)額不大的，應(yīng)同時認(rèn)定‘搶劫數(shù)額特別巨大’和犯罪未遂的情 節(jié)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。 ”
參照上述規(guī)定，本案被告人程某某以數(shù)額特別巨大的財物(人民幣 550100 元) 為盜竊目標(biāo)， 由于意志以外的原因僅少部分得逞(21050 元) ，法院將其認(rèn)定為 “盜竊數(shù)額特別巨大”的未遂是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(三) 當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大的財物為明確目標(biāo)， 僅竊取到部分財物時， 應(yīng)當(dāng) 針對既遂與未遂情形分別量刑， 并從一重處； 達(dá)到同一量刑幅度的， 以既遂處罰 針對財產(chǎn)犯罪， 當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大的財物為目標(biāo)， 由于意志以外的原因未 實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)， 僅獲取到部分財物時， 其就實(shí)際得手部分的財物成立既遂， 而就特定目標(biāo)財物則屬于未遂形態(tài)。對于這種既、未遂并存的情形應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰， 相關(guān)司法解釋中存在明確的規(guī)定：如針對詐騙犯罪，《詐騙解釋》第六條規(guī)定： “詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的， 依照處罰較重的規(guī)定處 罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰?！痹偃玑槍ιa(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品 犯罪， 2010 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷 售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“銷售金 額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的， 在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。 ”同樣， 針對盜竊犯罪， 《2013 年盜 竊解釋》第十二條明確規(guī)定： “盜竊既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅 度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰； 達(dá)到同一量刑幅度的， 以盜竊罪既遂處罰?！?016 年，最高人民法院審判委員會通過的 62 號指導(dǎo)案例— 一王新明合同詐騙案，確 定了在數(shù)額犯中， 犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況， 在確定全案的 法定刑幅度時， 先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評價， 確定未遂部分所對應(yīng)的 法定刑幅度， 再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度比較， 確定全案適用的法定刑幅度。 確定法定刑幅度后，將其他情節(jié)作為量刑的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。
具體到本案中來，被告人程某某以數(shù)額特別巨大之財物(人民幣 550100 元)為 盜竊目標(biāo)， 既有成功提現(xiàn) 21050 元的既遂數(shù)額， 又有因其意志以外的原因而未得 逞的未遂數(shù)額。在既、未遂并存的情況下， 法院對二者進(jìn)行分別評價后， 其未遂 部分屬于“數(shù)額特別巨大”，根據(jù)刑法總則關(guān)于未遂的規(guī)定選擇三到十年有期徒刑 的法定刑幅度， 結(jié)合被告人已經(jīng)既遂的部分以及坦白等量刑情節(jié)， 以盜竊罪判處 被告人程某某有期徒刑四年六個月， 并處罰金人民幣4 萬元， 與傳授犯罪方法罪 判處的刑罰并罰，是正確的。
(撰稿：浙江省高級人民法院聶昭偉；
審編：最高人民法院刑二庭韓維中)
