刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1417號】張某某盜竊案—將他人放在椅背衣服口袋內(nèi)的財物盜走，能否認定為盜竊他人"隨身攜帶的財物"
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一、主要問題
盜竊他人放在身后椅子靠背衣服外側口袋內(nèi)的財物， 或放置在身旁未與身體接觸 的財物，是否屬于盜竊他人“隨身攜帶的財物”，能否認定為“扒竊”？
二、裁判理由
本案在審理過程中， 對被告人張某某在飯店等就餐場所利用他人不注意之機， 將 他人放在座椅靠背的衣服外側口袋內(nèi)的財物或放置在身邊未與身體接觸的財物 盜走， 是否屬于盜竊他人“隨身攜帶的財物”，該行為能否認定為“扒竊”，存在兩 種不同觀點。
第一種觀點認為， 該行為屬于“扒竊”，構成盜竊罪。理由是： 刑法理論通說認為， “扒竊”是一種偷盜他人隨身攜帶的財物的行為。失主放置在座椅靠背衣服外側口 袋內(nèi)的財物及身邊雖未與身體接觸但卻觸手可及的財物屬于隨身攜帶的財物， 張 金福在飯店這一公共場所， 趁失主不注意之機， 將上述財物盜走屬于盜竊他人“隨身攜帶的財物”的行為，可以認定為扒竊，構成盜竊罪。
第二種觀點認為， 該行為不屬于扒竊行為， 屬于普通盜竊。理由是： 張某某盜走 的上述財物并沒有與失主身體緊密接觸，不屬于他人“隨身攜帶的財物”的范疇， 因此不屬于扒竊行為，屬于普通盜竊，根據(jù)其盜竊次數(shù)和價值，構成盜竊罪。 我們同意第二種觀點， 本案被告人張某某的行為構成盜竊罪， 但不屬于扒竊型盜 竊， 屬于普通盜竊行為。刑法修正案(八) 第三十九條對盜竊罪的成立條件及標 準作了進一步修改完善，在盜竊罪原來的“盜竊公私財物，數(shù)額較大”和“多次盜 竊”兩種行為方式基礎之上， 增加了“人戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”三種行為方 式?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“扒竊”一詞的定義為“從別人身上偷竊財物”。根據(jù)《最 高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》 的規(guī)定， 在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的， 應認定為 “扒竊”。據(jù)此，“扒竊”除具備普通盜竊行為所具有的秘密性、以非法占有為目的 的特征之外，還應該具備以下兩個獨立的特征。
(一)扒竊行為必須發(fā)生在公共場所或公共交通工具上
刑法語境下的“公共場所”一詞的內(nèi)涵， 在理論界和實務界都存有爭議。我國刑法 第二百九十一條規(guī)定了聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。該罪中的公共場所， 是指具有公共性的特征， 對外開放， 能為不特定的多數(shù)人隨意出入、停留、使用 的場所， 主要有車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動 場等。而扒竊行為中“公共場所”一詞的含義，相關法律和司法解釋并沒有明確。 我們認為， 對扒竊行為中“公共場所”的理解和界定， 可以從以下幾點來把握：(1) 場所具備空間上的開放性， 要求對不特定人員開放。社會公眾無須征得他人同意 即可自由出入。就本案而言， 飯店是對社會不特定人員開放的就餐場所， 凡是有 就餐需要的不特定人員都可自由出入，具有較強的空間上的開放性。(2)場所 具有不特定人員的聚集性和流動性， 即在公共場所必須有人群聚集， 且具有流動 性。張某某利用飯店就餐高峰期客流大這一特點進入飯店行竊， 意圖在于利用人 多、人員流動性強作為掩護，使其容易脫身，以達到成功實施盜竊行為的目的。 據(jù)此， 張某某行竊的飯店符合“公共場所”的定義。對于在公共交通工具扒竊的理 解，可參照適用《最高人民法院關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導 意見》中對“在公共交通工具上搶劫”的規(guī)定：
“公共交通工具”，包括從事旅客運輸?shù)母鞣N公共汽車，大、中型出租車，火車， 地鐵， 輕軌， 輪船， 飛機等， 不含小型出租車。對于雖不具有商業(yè)營運執(zhí)照， 但 實際從事旅客運輸?shù)拇?、中型交通工具?可認定為“公共交通工具”。接送職工的 單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具， 視為“公共交通工具”。搶劫罪 與盜竊罪同屬于侵犯公民財產(chǎn)權利的犯罪， 在公共交通工具上搶劫與在公共交通 工具上扒竊中對“公共交通工具”的理解與適用應采用同一標準。
(二)扒竊的對象必須是他人“隨身攜帶的財物”
本案爭議的焦點在于： 他人放置在座椅靠背的衣服外側口袋內(nèi)的財物或放置在身 旁未與身體接觸的財物是否屬于隨身攜帶的財物？該類財物的共同點在于財物 與身體沒有緊密的物理上的接觸， 即非貼身財物， 但卻近在身旁、觸手可及。關 于“隨身攜帶”的概念，刑法理論界與司法實務界亦有爭議，主要有三種觀點。 第一種觀點認為，隨身攜帶的財物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財物， 即“隨身說”。凡是能夠跟隨身體移動的財物， 都可以成為隨身攜帶的對象。如張 明楷教授認為： “在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財物的，均屬 于扒竊。 ”
第二種觀點認為， 隨身攜帶的財物是指他人帶在身上或者放置于身邊附近， 雖沒 有與身體接觸， 但置于其隨時可能的現(xiàn)實支配之下的財物， 即“近身說”。周光權 教授認為： “不直接接觸失主身體，但乘失主不備，將距離失主很近、占有關系 緊密的財物拿走的， 也是扒竊。例如， 將他人自行車前的置物筐中的財物拿走的， 也是扒竊。 ”第三種觀點認為，隨身攜帶的財物是他人貼身放置在口袋中或包中 的財物，即“貼身說”。該類財物僅限于他人帶在身上的財物，即未離身的財物， 如裝在他人所穿衣服口袋內(nèi)的手機、錢包、手提或肩背的包等，而在身體附近、 處于他人現(xiàn)實支配之下但沒有放在身上的財物不能認定為“隨身攜帶的財物”。第 一種觀點對“隨身”的解釋過于寬泛， 司法實踐中對此觀點基本持否定態(tài)度； 第二 種觀點相比于第一種觀點很明顯作了限制性解釋， 有其合理之處，但卻不可避免 地帶來審判實踐中證據(jù)認定難的問題， 這是因為該觀點無法為扒竊的對象范圍提 供一種明確的、可操作的證據(jù)證明標準，財物距離身體多遠，才能被評價為“身 體附近”？綜上，我們贊同第三種觀點，即“貼身說”，理由如下：
1.從事實認定角度看， “貼身說”能夠為扒竊行為的認定提供可操作的證據(jù)證明標 準。盜竊罪屬于高發(fā)犯罪，扒竊型盜竊所占比例日益增加，如果采取“近身說” 的認定標準， 偵查人員、公訴人乃至法官因認知標準不同， 勢必會因界定財物距 離身體多遠才能被評價為身體附近而產(chǎn)生歧義，進而會耗費大量的司法資源取 證。同時， “近身說”會為潛在的盜竊行為人或失主提供一種激勵， 失主基于嚴懲 罪犯的心理在陳述中可能會過分縮小身體與財物的距離范圍， 而行為人基于避重 就輕的心理會予以否認， 最終可能因供證不一且缺乏其他證據(jù)佐證而陷入無法認 定的困局。而“貼身說”將扒竊的范圍僅限于貼身的財物， 具有排他性， 明確了證 據(jù)認定標準， 統(tǒng)一認識， 減少歧義， 容易操作， 利于偵查人員收集證據(jù)， 不僅降 低司法成本， 還能提高案件的偵破率， 有利于打擊此類犯罪， 并最大限度地發(fā)揮 刑罰的威懾效果。
2.采取“貼身說”，是罪責刑相適應的基本要求。刑法修正案(八)將入戶盜竊、 攜帶兇器盜竊、扒竊行為入罪， 可見刑法對以上行為的打擊力度。三種行為并列 入罪， 且不要求有數(shù)額限制。以入戶、攜帶兇器的方式盜竊為例， 說明行為人主 觀惡性較大， 作案方式更容易得逞， 同時， 也會因失主發(fā)現(xiàn)而可能引發(fā)更為嚴重 的危害后果， 進而會有侵害失主生命安全的危險， 如構成轉化型搶劫罪。綜合扒 竊與入戶、攜帶兇器兩種情形并列入刑的實際， 考慮到入戶、攜帶兇器盜竊可能 帶來的現(xiàn)實危險性， 扒竊的行為對象應作限定性法律解釋， 理由如下： 首先， 根 據(jù)罪責刑相適應原則， 刑罰的嚴厲性要與行為人的主觀惡性、社會危害性相適應。 刑法之所以規(guī)定此類行為不受數(shù)額限制， 降低入刑門檻， 意在通過加重處罰來打 擊此類犯罪?；诖?， 扒竊型盜竊采用“貼身說”更為合理， 因為只有當某一財物 與失主身體緊密接觸時， 行為人行竊時才容易被失主發(fā)現(xiàn)， 所以才會對失主的人 身造成潛在的隨時可轉化為現(xiàn)實存在的危險；而在財物并非緊貼失主的情況下， 失主對財物被轉移的感知能力弱， 人身被侵害的現(xiàn)實危險相對較小。其次， 如果 將竊取貼身財物與非貼身財物適用同一量刑標準， 對被告人有失公允， 因為兩者 的社會危害性、行為人的主觀惡性不能等同視之。最后， 根據(jù)刑法的謙抑性原則， 扒竊的對象只能是失主貼身之物， 如果將扒竊的對象范圍擴大， 可能會導致量刑 上的嚴重失衡。
本案中，被告人張某某盜竊的財物并非失主貼身財物， 如果財物沒有與身體接觸， 即使處在身體的近處， 也不能構成扒竊的對象。因此， 放置在座椅旁、自行車筐 內(nèi)等的財物， 由于沒有與失主身體有物理接觸， 因而不能成為扒竊的對象， 只能是普通盜竊的對象。綜上， 原審法院認定張某某的盜竊行為不屬于扒竊， 只構成 普通盜竊罪是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：山東省濟南市市中區(qū)人民法院劉艷青；
審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
