刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1415號】王某等銷售假藥案-未及銷售的假藥應否計入銷售金額及其犯罪形態(tài)的認定
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一、主要問題
（一）被告人未及銷售的假藥應否計入銷售金額？
（二）本案犯罪形態(tài)如何認定？
二、裁判理由
（一）已購進但尚未銷售的假藥應當計入銷售金額
關(guān)于現(xiàn)場查獲的假藥應否計入犯罪數(shù)額，實踐中存在兩種不同意見。
第一種意見 認為，現(xiàn)場查獲的假藥尚未進入銷售環(huán)節(jié)，系犯罪未遂，不應計入銷售金額。
第二種意見認為，為銷售而購入、存儲假藥的行為，屬于銷售實行行為，現(xiàn)場查獲 的假藥應當計入銷售金額。
我們贊同第二種意見。判定現(xiàn)場查獲的假藥是否計入銷售金額，關(guān)鍵在于如何認定“銷售”。至于何為“銷售”，刑法沒有作出明確規(guī)定。一般意義上的“銷售”即指售出的行為。但是，法定的犯罪行為往往不同于生活行為。《偽劣商品解釋》第二條第一款規(guī)定：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應得的全部違法收人?！睋?jù)此，銷售假藥， 是指將自己生產(chǎn)或者他人生產(chǎn)的假藥非法出售（批發(fā)或零售）的行為。然而，《藥 品解釋》第六條第二款規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥 而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應當認定為刑法第一 百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售’?！币虼耍谭ㄕZ境下的“銷售”，除了具有一般意義上的出售含義上外，還應包括“有償提供”以及“為出售而購買、儲存”的中間環(huán)節(jié)行為。
實踐中，有意見認為，該款僅是針對特殊主體即醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)工作人員銷 售假藥、劣藥行為作出的專門規(guī)定，不適用于非醫(yī)療機構(gòu)、非醫(yī)療機構(gòu)工作人員。 我們認為，這種理解有失偏頗。理由是：2014 年 11 月 18 日，最高人民法院、最高人民檢察院舉行《藥品解釋》新聞發(fā)布會時指出：“考慮到醫(yī)療機構(gòu)及其工 作人員從事生產(chǎn)銷售假劣藥行為的危害性更大，《藥品解釋》中明確此類行為應 當酌情從重處罰，如明知是假劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、 儲存的行為，應當認定為‘銷售’?！笨梢姡端幤方忉尅返诹鶙l第二款是一種提示 性規(guī)定。該款規(guī)定與《藥品解釋》第一條第四項的目的一致，均在于加大對醫(yī)療 機構(gòu)或醫(yī)療機構(gòu)工作人員實施危害藥品安全犯罪的打擊力度，而非將醫(yī)療機構(gòu)、 醫(yī)療機構(gòu)工作人員以外的主體為出售而購買、儲存假劣藥的行為排除在刑事打擊 范圍之外。否則，有違刑法修正案（八）刪除生產(chǎn)、銷售假藥罪“足以嚴重危害 人體健康”的入罪條件，以及依法嚴懲危害藥品安全犯罪的修法目的和相關(guān)刑事 政策。因此，非醫(yī)療機構(gòu)、非醫(yī)療機構(gòu)人員明知是假藥而有償提供給他人使用， 或者為出售而購買、儲存的行為，應當根據(jù)主客觀相一致原則進行判斷，既要考 慮行為人的主觀認識，也要考慮其客觀行為。
本案被告人鄭某某、董某雖然不是 醫(yī)療機構(gòu)人員，但其主觀上具有出售的目的，客觀上實施了為了銷售而購買、儲 存假藥的行為，且二人均已對外銷售了部分假藥，行為符合銷售假藥罪的構(gòu)成要 件。 關(guān)于銷售金額的認定，根據(jù)《偽劣商品解釋》第二條第一款的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售 偽劣產(chǎn)品罪中的銷售金額，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應得的全 部違法收入，對于未售出的產(chǎn)品，通常計算在“貨值金額”中。然而，生產(chǎn)、銷售 假（劣）藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不同，并未以銷售金額作入罪標準。但從 《藥品解釋》可以看出，銷售金額仍然是生產(chǎn)、銷售假（劣）藥罪量刑的重要考 量因素。實踐中，在多數(shù)情況下，要準確查明生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥者已實際銷 售的金額，往往存在很大困難；僅據(jù)銷售金額定罪量刑，還存在輕縱犯罪問題， 因此，對“銷售金額”作廣義理解，將貨值金額也計入其中，是合理的、必要的。 故《藥品解釋》對銷售金額作出了不同于《偽劣商品解釋》等相關(guān)司法解釋或規(guī) 范性文件的認定，《藥品解釋》第十五條規(guī)定：“本解釋所稱‘生產(chǎn)、銷售金額’， 是指生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥所得和可得的全部違法收入?！奔磳⒖傻眠`法收入也 納入銷售金額，具體包括：生產(chǎn)、銷售后已實際得到的金額，已生產(chǎn)或者已購進 但尚未銷售的金額，已售出但尚未收到的金額。據(jù)此，現(xiàn)場查獲的行為人已購進 但尚未銷售的假藥的可得銷售金額應當計入銷售金額，否則會影響打擊銷售假藥 犯罪的力度，放縱犯罪，甚至會使犯罪分子想方設(shè)法銷毀交易記錄等證據(jù)，增加 案件的查處難度。本案中，一審法院根據(jù)對被告人鄭某某、董某有利的原則，按 照其對外銷售的最低單價認定標價計算可得銷售金額，并計入銷售金額的做法符 合法律規(guī)定。
（二）為銷售而購買、存儲假藥的行為構(gòu)成犯罪未遂
1.生產(chǎn)、銷售假藥犯罪存在犯罪未遂
為懲治生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，保障人民群眾生命健康安全，維護藥品市場 秩序，刑法修正案（八）將銷售假藥罪從具體危險犯修改為行為犯，即只要實施 了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，即構(gòu)成犯罪，并不要求一定要有實際的危險結(jié)果發(fā)生。 故假藥未及銷售時是成立犯罪既遂、未遂還是預備，爭議點在于行為犯是否存在 犯罪未遂。司法實踐中，有一種觀點認為，對于行為犯，只要行為人實施了犯罪 行為，就應當認定為既遂。對此我們持否定觀點。我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點認為， 行為犯是指只要實施刑法分則所規(guī)定的實行行為就成立既遂的犯罪。行為犯以法 定的犯罪行為是否完成作為犯罪是否既遂的標志。而行為完成與否的判斷，應緊密結(jié)合犯罪構(gòu)成要件，以對法益的侵害是否實現(xiàn)為標準。這種法益侵害的實現(xiàn)具有一定的過程（當然，過程的長短有異），且要達到一定的程度，才能過渡到既 遂狀態(tài)，并非一著手即能完成。在這個過程中，完全可能出現(xiàn)因各種主客觀原因 而停止的情形，因此，行為犯也存在預備、未遂、中止的停止形態(tài)。對于未完成 法定的犯罪行為或者實行行為未達到一定程度的，應認定為犯罪未遂。
2.銷售假藥罪的既未遂標準
關(guān)于銷售假藥罪的既遂標準，實踐中存在兩種不同意見。第一種意見認為，銷售 假藥罪既遂與否以假藥是否售出為準，尚未售出即被查獲的為犯罪未遂。第二種意見認為，銷售假藥罪既遂與否應以假藥是否進入交易環(huán)節(jié)為準。如果因行為人意志以外的原因而未進行實質(zhì)性的交易行為，則構(gòu)成犯罪未遂。 我們同意第二種意見，主要理由是：犯罪既遂是指行為人實施了刑法規(guī)定的全部 構(gòu)成要件并已造成法益侵害結(jié)果的行為。銷售假藥罪的構(gòu)成要件行為或者實行行 為是銷售行為。但是，準確把握實行行為的起點與終點并不容易。實際上，銷售 行為是一個過程，賣出或者成交是一種最終既遂的體現(xiàn)，但并不是銷售行為的全 部。一般意義上來說，產(chǎn)品銷售可以分為準備產(chǎn)品、尋找客戶、接待客戶、咨詢需求、推薦產(chǎn)品、處理異議、簽訂協(xié)議、產(chǎn)品成交、收貨付款等多個環(huán)節(jié)。在刑法規(guī)范中，出售、有償提供給他人使用或者為出售而購買、儲存都是銷售的實行 行為。因此，準確判斷哪個環(huán)節(jié)是實行行為著手，哪個環(huán)節(jié)是實行行為完成，是認定銷售假藥罪既未遂的關(guān)鍵。刑法第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯 罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”著手本質(zhì)上是造 成侵害法益的緊迫危險的行為。在銷售他人生產(chǎn)的假藥案件中，為出售而購入假 藥即意味著隨時可以上架進行銷售，此時已經(jīng)對國家藥品監(jiān)管制度產(chǎn)生了現(xiàn)實的 嚴重侵害危險，只要該行為進一步實施即可造成侵害結(jié)果，所以，購入假藥的行 為應當認定為著手實行犯罪。當然，購入假藥只是手段，對外出售才是目的。將 假藥置入銷售環(huán)節(jié)進行銷售則是直接造成法益侵害結(jié)果、最充分地實現(xiàn)構(gòu)成要件 的行為，標志著實行行為的完成，構(gòu)成犯罪既遂。
本案中，被告人鄭某某、董某為出售而購入、存儲假藥即為著手實施犯罪，后因 公安機關(guān)及時查獲而未能進入銷售環(huán)節(jié)及售出，犯罪未完成是因其意志以外的原 因，符合刑法關(guān)于犯罪未遂的認定條件。而且，將未及銷售的假藥認定為犯罪未 遂，亦有法律依據(jù)。比如，《偽劣商品解釋》第二條第二款規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚 未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、 銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦 理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下 簡稱《煙草解釋》）第二條第一款規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未 銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍 以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以 上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！薄稛煵菁o要》第一條規(guī)定： “偽劣煙草制品的銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的偽劣煙草制品的貨值金 額合計達到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰?！币?假藥屬于偽劣商品，銷售假藥罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪系法條競合關(guān)系，故在審理銷 售假藥案件認定犯罪既未遂時，亦可參照適用上述規(guī)定。
3.銷售假藥罪部分既遂、部分未遂的量刑
被告人鄭某某、董某實施的犯罪中既有犯罪未遂，又有犯罪既遂，且本案是根據(jù) 銷售金額認定情節(jié)，在量刑時應當參照《煙草解釋》等相關(guān)司法解釋的規(guī)定及最 高人民法院指導案例 62 號王新明合同詐騙案關(guān)于既有既遂又有未遂的數(shù)額犯罪如何量刑的適用，即犯罪既遂部分和犯罪未遂部分分別對應不同法定刑幅度的， 應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既 遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從 重處罰；兩者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。據(jù)此，一審法院在 決定鄭某某的量刑時按照先對未遂部分減輕處罰再與既遂部分進行比較后判處 其有期徒刑八年六個月，在量刑方式的選擇上是正確的，但考慮到一審法院對鄭 凱文的可得銷售金額存在計算錯誤，二審認定的數(shù)額有所減少，再結(jié)合鄭某某的 供述對抓獲其他犯罪嫌疑人確實起了較大作用，二審法院認為一審判決判定的主 刑過重，故予糾正。一審法院對董某的量刑雖系按照上述第一種方式確定，但沒 有考慮到如果被告人犯罪既遂數(shù)額亦在三年以上十年以下這一刑檔（銷售金額在 10 萬元以上不足 20 萬元），特別是犯罪既遂數(shù)額剛超過 10 萬元時，對這一相 對較重行為依照上述規(guī)定判處的刑罰可能輕于一審對董某判處的刑罰，量刑有失 平衡。一審對董某判處的刑罰明顯過重，二審亦予以糾正。二審法院根據(jù)犯罪的 事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，分別改判鄭某某有期徒刑七年六個月， 并處罰金人民幣 26 萬元；董某有期徒刑二年，并處罰金人民幣 5 萬元，是合適的。
（撰稿：江蘇省昆山市人民法院王東； 審編：最高人民法院刑二庭韓維中）
