刑事審判參考（2020年10月 總第123輯）
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［第1356號(hào)］龔品文等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案-如何準(zhǔn)確把握黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征中對(duì)“軟暴力”的強(qiáng)度要求以及“占股分利”模式下的組織特征
一、主要問題
（一）如何根據(jù)“欺壓殘害群眾”的內(nèi)在要求準(zhǔn)確把握黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征 中對(duì)“軟暴力”的強(qiáng)度要求？
（二）如何認(rèn)識(shí)“占股分利”模式下的組織特征？
二、裁判理由
（一）如何把握黑社會(huì)性質(zhì)組織“軟暴力”的強(qiáng)度要求
在《刑法》第二百九十四條第五款規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征中，行為特征（暴力性特征）是一項(xiàng)極為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所謂“行為”，是指黑社會(huì)性質(zhì) 組織為增強(qiáng)組織實(shí)力，擴(kuò)大非法影響，攫取非法利益而有組織、有目的實(shí)施的一 系列具體違法犯罪活動(dòng)，這些違法犯罪活動(dòng)不僅本身構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織的“行為特征”，而且為判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織的“危害性特征”提供重要參考。實(shí)踐中， 一般不會(huì)將一個(gè)行為特征不明顯，未造成嚴(yán)重危害后果的犯罪組織認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，因此，對(duì)行為特征中違法犯罪活動(dòng)強(qiáng)度的把握是實(shí)踐中判斷一個(gè)犯罪 組織是否成立黑社會(huì)性質(zhì)組織的項(xiàng)重要考量?jī)?nèi)容。
2018 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印關(guān)的《關(guān)于辦 理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》） 明確指出，黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)， 但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并 隨時(shí)可能付諸實(shí)施。暴力、威脅色彩雖不明顯，但實(shí)際是以組織的勢(shì)力、影響和 犯罪能力為依托，以暴力威脅的現(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌 進(jìn)而形成心理強(qiáng)制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正 常生產(chǎn)、工作、生活的手段，屬于《刑法》第二百九十四條第五款第（三）項(xiàng)中 的“其他手段”，包括但不限于所謂的“談判”、“協(xié)商”、“調(diào)解”以及滋擾、 糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法 部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》也明確規(guī)定， “軟暴力”手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第（三）項(xiàng)“黑社會(huì)性質(zhì)組 織行為特征”以及 2018 年“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》第十四條“惡勢(shì)力”概念 中的“其他手段”。 該規(guī)定在 2009 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《辦理黑社會(huì)性 質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 2009 年《紀(jì)要》）、2015 年最高人民法院印發(fā)《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下 簡(jiǎn)稱 2015 年《紀(jì)要》）的基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，前后幾份規(guī)范性文件雖然均 將“硬暴力”及“軟暴力”作為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的手段，但 2015 年《紀(jì)要》特別強(qiáng)調(diào)“在黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征”。與之不同的是，2018 年“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》對(duì)于這種暴力性特征予以淡化，而將足以對(duì)他人產(chǎn)生心理強(qiáng)制的行為均作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。
因此，實(shí)踐中把握黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的“軟暴力”的強(qiáng)度應(yīng)以相關(guān)行為是否足以對(duì)群眾造成實(shí)質(zhì)性的心理強(qiáng)制為根本落腳點(diǎn)，具體來說，可以從以下幾方面進(jìn)行把握。
1.黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)具有長(zhǎng)期性
正如貝卡利亞所言：“我們的精神往往更能抵御暴力和極端的但短暫的痛苦，卻經(jīng)受不住時(shí)間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱，因?yàn)?，我們可以暫時(shí)地自我收縮以抗拒暴力和短暫的痛苦。然而，這種強(qiáng)烈的伸縮性卻不足以抗拒時(shí)間與煩惱的長(zhǎng) 期和反復(fù)的影響……”由此看來，一方面，在施加心理強(qiáng)制強(qiáng)度方面，“軟暴力” 本身可以帶來不遜于“硬暴力”的效果；另一方面，也要承認(rèn)，“軟暴力’的暴 力程度不及“硬暴力”，僅實(shí)施數(shù)量較少的“軟暴力”行為是很難給他人造成心理強(qiáng)制，進(jìn)而達(dá)到欺壓、殘害群眾的程度。與“硬暴力”給當(dāng)事人直接帶來肉體損害或疼痛不同，通過“軟暴力”施壓主要是給被害人施加精神折磨，這種精神折磨要達(dá)到精神壓制的程度需要時(shí)間的積累，是一個(gè)由量變到質(zhì)變的過程。因此， “軟暴力”行為的強(qiáng)度與危害影響要達(dá)到與“硬暴力”同質(zhì)化的程度需要相當(dāng)量 的積累。
2.黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”一般應(yīng)具有多樣性
在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，受害群眾所遭受的心理壓力來自多個(gè)方面。一方面，由于“軟暴力”本身的暴力、威脅色彩不夠明顯，手段強(qiáng)度不及“硬暴力”，因此僅實(shí)施單一手段的“軟暴力”行為，往往不足以對(duì)受害群眾施加強(qiáng)烈的心理壓制； 另一方面，手段單一的“軟暴力”行為不足以體現(xiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪能力， 違法犯罪手段單一往往說明犯罪組織發(fā)展尚不成熟，勢(shì)力尚未壯大，組織較為渙散，犯罪能力不強(qiáng)，尚不足以使受害群眾產(chǎn)生足夠強(qiáng)烈的心理恐懼，難以達(dá)到足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的暴力強(qiáng)度，不能滿足成立黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求具備的行為特征。
3. 黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)體現(xiàn)出明顯的組織性特征
黑社會(huì)性質(zhì)組織之所以能夠嚴(yán)重危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活，成為社會(huì)毒瘤，就在于其具有明顯的組織性，這是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪區(qū)別 于一般單純犯罪最顯著的特點(diǎn)，也是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為本身 就具備刑事可罰性的邏輯基礎(chǔ)。一方面，組織性是黑社會(huì)性質(zhì)組織具備較強(qiáng)犯罪能力的重要保障，如果相關(guān)“軟暴力”行為無法體現(xiàn)出組織策劃團(tuán)體協(xié)作、分工 實(shí)施等組織性特征，表明相關(guān)“軟暴力”行為具有一定的自發(fā)性、隨意性，由于 “軟暴力”行為本身暴力強(qiáng)度不夠，如果缺少組織痕跡，零散實(shí)施，則必然難成 氣候，無法達(dá)到與黑社會(huì)性質(zhì)組織相稱的暴力強(qiáng)度；另一方面，行為的組織性也 是黑社會(huì)性質(zhì)組織能夠通過違法犯罪活動(dòng)給受害群眾施加心理威懾的重要依靠， 正是通過組織性的體現(xiàn)，使受害群眾認(rèn)識(shí)到自身所面臨的不法侵害不是來源于單純的個(gè)人，而是來源于一個(gè)縝密組織，更加放大了心理恐懼。雖然面臨的“軟暴力”行為暴力特征不明顯，但因?yàn)楦兄叫袨榈慕M織性，使受害群眾更加容易喪失與違法犯罪行為進(jìn)行對(duì)抗的理性與信心，陷入心理受強(qiáng)制的境地，達(dá)到黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪目的。實(shí)踐中，一般可以從多人實(shí)施、統(tǒng)一著裝、顯露文身、特 殊標(biāo)識(shí)等特征加以判斷，也包括其他各種以明示或者暗示方式，足以使對(duì)方感知 相關(guān)行為組織性的行為。
4.黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”應(yīng)有能夠直接構(gòu)成犯罪的行為，并造成明顯的實(shí)害后果
由于“危害性特征”本身就是判斷一個(gè)犯罪組織能否成立黑社會(huì)性質(zhì)組織的重要 方面，因此，對(duì)于以實(shí)施“軟暴力”為主要行為特征的涉黑組織來說，必然要求其實(shí)施“軟暴力”已經(jīng)造成了足夠嚴(yán)重的危害后果。對(duì)于危害性特征的把握，2018 年“兩高兩部”《指導(dǎo)意見》規(guī)定的八種情形，主要包括致使多名合法利益遭受犯罪或者嚴(yán)重違法活動(dòng)侵害的群眾不敢通過正當(dāng)途徑維護(hù)權(quán)益；對(duì)一定行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)形成壟斷，或者對(duì)涉及一定行業(yè)的準(zhǔn)入、經(jīng)營(yíng)、竟?fàn)幍冉?jīng)濟(jì)活動(dòng)形成重要影響；致人重傷或致多人輕傷；通過違法犯罪活動(dòng)斂財(cái)數(shù)額巨大；干擾、破壞正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成重大損失；嚴(yán)重干擾破壞黨政機(jī)關(guān)和基層群眾自治組織的工作秩 序等。由于“軟暴力”行為暴力特征本身不夠明顯，要評(píng)價(jià)實(shí)施“軟暴力”的嚴(yán)重后果，一般按照實(shí)施“軟暴力”行為造成上述兩種以上危害后果來進(jìn)行把握比較妥當(dāng)。
另外，為體現(xiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織行為的暴力性特征和對(duì)群眾造成心理威懾的強(qiáng)度，在“軟暴力”行為中，應(yīng)有能夠直接構(gòu)成犯罪的部分，而不能全部都只 是單純的違法行為。 需要特別指出的是，黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的“軟暴力”與“硬暴力”不是涇渭分 明，互相排斥的關(guān)系，而是互相包容，隨時(shí)轉(zhuǎn)化的關(guān)系?！败洷┝Α迸c“硬暴力” 都是黑社會(huì)性質(zhì)組織為實(shí)現(xiàn)組織利益而采用的手段，其目的是相同的，給群眾造 成心理壓制的后果也是相同的。在具體實(shí)施過程中，很難精準(zhǔn)把握行為的強(qiáng)度界 限，因此，“軟暴力”會(huì)隨時(shí)向“硬暴力”轉(zhuǎn)化，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員對(duì)此應(yīng)有 明確認(rèn)識(shí)且并不排斥。 具體到本案，該犯罪組織及其成員利用開設(shè)賭場(chǎng)、非法高利放貸等手段快速聚斂 大量財(cái)富，并利用組織勢(shì)力和形成的便利條件，在幾年的時(shí)間里通過“軟暴力” 手段實(shí)施了大量尋釁滋事、非法拘禁、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索等違法犯罪活動(dòng)。其中，尋釁滋事行為僅認(rèn)定的就多達(dá) 120 余起，非法拘禁 10 起，這些行為均系組 織成員為確立強(qiáng)勢(shì)地位、實(shí)現(xiàn)非法債權(quán)、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威，按照組織慣常的行為模式與手段所實(shí)施，間接造成 1 名受害人因受逼迫跳樓身亡，3 家企業(yè)停產(chǎn)，直接致使 20 余名被害人不敢報(bào)案或有家難回，逼迫兩名受害群眾變 賣房產(chǎn)，另有兩人在長(zhǎng)期的心理壓制下罹患抑郁癥。這些“軟暴力”違法犯罪行為波及常熟市十余個(gè)街道，其中多起尋釁滋事因持械或造成輕傷以上后果直接構(gòu) 成犯罪，在非法拘禁、強(qiáng)迫交易和敲詐勒索行為中，絕大部分直接構(gòu)成犯罪，實(shí)害后果非常明顯。另外，本案中大部分違法犯罪活動(dòng)都系經(jīng)謀劃后結(jié)伙實(shí)施，組織成員多人出場(chǎng)擺勢(shì)，長(zhǎng)期實(shí)施各種糾纏滋擾及打砸毀壞財(cái)物行為，相關(guān)“軟暴 力”行為因處理難、打擊難，使許多受害人產(chǎn)生報(bào)警也無濟(jì)于事的絕望心理，該組織還通過在派出所、看守所等處的造勢(shì)行為，降低司法機(jī)關(guān)公信力，變相給群 眾施加心理強(qiáng)制?？梢哉f，通過實(shí)施一系列有組織的“軟暴力”行為，其對(duì)受害群眾施加的心理強(qiáng)制程度已與“硬暴力”無異，已經(jīng)符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。結(jié)合該組織的組織經(jīng)濟(jì)及危害性特征，將其認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織是正確的。
（二）如何認(rèn)識(shí)“占股分利”模式下的組織特征
隨著時(shí)代的發(fā)展，黑社會(huì)性質(zhì)組織的內(nèi)部組織模式也出現(xiàn)了一些新的變化，在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，與以往靠直接給予金錢或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)來豢養(yǎng)成員，鼓動(dòng)犯罪的做法不同，在一些公司化或準(zhǔn)公司化運(yùn)作的黑社會(huì)性質(zhì)組織中，采用“占股分利”方式來糾合組織成員，維系組織框架的現(xiàn)象越來越普遍。所謂“占股分利”，類似于現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中的“股權(quán)激勵(lì)”，是指組織內(nèi)部成員按照占股比例來對(duì)犯 罪收益進(jìn)行分配，組織的領(lǐng)導(dǎo)者通過掌握股權(quán)分配比例來實(shí)現(xiàn)對(duì)組織成員的控制和獎(jiǎng)懲。在該種模式下，由于犯罪后果與個(gè)人收益緊密相關(guān)，往往更能調(diào)動(dòng)組織成員的犯罪積極性，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)也更為穩(wěn)定。 本案中，各組織成員參股放貸，而被告人龔品文、劉海濤作為該黑社會(huì)性質(zhì)組織 的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，對(duì)參股人員及比例具有決策權(quán)。在非法放貸過程中，由于組織成員系互相占股出資及分利，故組織人員利益相互交織，關(guān)系日趨緊密，架構(gòu)不斷成熟，各組織成員對(duì)所謂“替誰幫忙、找誰商量”均有明確認(rèn)識(shí)。且無論組織中哪些成員前去實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，相關(guān)非法利益的實(shí)現(xiàn)均惠及全體出資的組織成員，形成了明顯的組織利益。在組織架構(gòu)中，以是否掌握股權(quán)分配權(quán)為參照， 可以發(fā)現(xiàn)首要分子非常明顯；以是否占股及占股比例大小為參照，可以發(fā)現(xiàn)骨干成員基本固定，人員規(guī)模逐漸增大。綜上，“占股分利”只是涉黑組織準(zhǔn)公司化運(yùn)營(yíng)的一個(gè)幌子，其本質(zhì)為糾合組織成員，形成共同利益，對(duì)保持組織正常運(yùn)轉(zhuǎn)起到重要作用，是黑社會(huì)性質(zhì)組織組織特征的一個(gè)重要體現(xiàn)。
綜上，本案認(rèn)定該組織有一定規(guī)模，人員基本穩(wěn)定，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員固定，內(nèi) 部層次分明是有事實(shí)依據(jù)的。
（撰稿：江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院 李秀康 審編：最高人民法院刑三庭 周 川）
