刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1349號］袁某某容留、介紹賣淫案-容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴重”的司法認定
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一、主要問題
如何認定容留、介紹賣淫罪的“情節(jié)嚴重＂？
二、裁判理由
容留、介紹賣淫罪系《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中的罪名。追溯該罪名的立法沿革，1979 年《刑法》將容留婦女賣淫與引誘婦女賣淫的罪狀與刑罰一并規(guī)定在第一百六十九條， 即“以營利為目的， 引誘、容留婦女賣淫的， 處五年以下有期徒刑、拘役或者管制； 情節(jié)嚴重的， 處五年以上有期徒刑， 可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)”， 1983 年全國人民代表大會常務委員會發(fā)布的《關于嚴懲嚴 重危害社會治安的犯罪分子的決定》第一條第(六) 項規(guī)定， 容留婦女賣淫， 與引誘、強迫婦女賣淫一樣， 情節(jié)特別嚴重的， 可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑， 直至判處死刑。但該規(guī)定在 1991 年全國人大常委會發(fā)布的《關于嚴禁賣淫嫖娼 的決定》 (以下簡稱《決定》) 施行后不再適用， 容留賣淫罪不再有“情節(jié)特別嚴 重”的量刑檔次。同時，《決定》新增介紹賣淫罪，并且不再限定容留、介紹的賣淫人員性別為“婦女”，而是改為“他人”，取消了“以營利為目的”的犯罪構成要件。就容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴重”的認定，長期以來依據(jù)的是 1992 年 12 月最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于執(zhí)行〈全國人民代表大會常 務委員會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)第 七條。該條對引誘、容留、介紹他人賣淫罪中“情節(jié)嚴重”的情形作了列舉式規(guī) 定： (一) 多次引誘、容留、介紹他人賣淫的； (二) 引誘、容留、介紹多人賣淫 的； (三) 引誘、容留、介紹明知是有嚴重性病的人賣淫的； (四) 容留、介紹不 滿十四歲的幼女賣淫的；(五) 引誘、容留、介紹他人賣淫具有其他嚴重情節(jié)的。 同時明確“多人”“多次”的“多”，是指“三”以上的數(shù)(含本數(shù))?，F(xiàn)行《刑 法》吸納了《決定》對容留、介紹賣淫罪的規(guī)定， 在《刑法》第三百五十九條規(guī) 定“引誘、容留、介紹他人賣淫的， 處五年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并處 罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”，但沒有對如何認定“情 節(jié)嚴重”作出具體規(guī)定。近年來， 我國社會、經(jīng)濟、文化都有了較大的發(fā)展變化， 治理、打擊容留、介紹賣淫違法犯罪活動的實踐也遇到了許多新情況、新問題， 加之《解答》在 2013 年司法解釋清理后宣布廢止， 相關案件的處理出現(xiàn)了法律適用標準不統(tǒng)一的問題。
本案中， 被告人袁某某容留三名婦女從事賣淫活動， 并在賣淫者與嫖娼者之間進行引見， 抽取嫖資， 構成容留、介紹賣淫罪。一審法院參照《解答》對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，認定被告人袁某某容留、 介紹多人賣淫，屬于“情節(jié)嚴重”，判處其有期徒刑五年，并處罰金五千元。鑒于一審判決作出時(2017年4月26 日) 尚未出臺新的司法解釋， 該判決參照《解答》量刑并無不當。但客觀上， 由于《解答》已廢止， 各地在掌握容留、介紹賣淫“情節(jié)嚴重”的標準時難免不一， 同案 不同判的現(xiàn)象難以避免。為解決該類犯罪法律適用標準不統(tǒng)一的問題，2017年7月25 日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、 介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》)公 布實施。 《涉賣淫刑案解釋》在吸收《解答》 規(guī)定的基礎上，根據(jù)司法實踐新情 況、新問題，對容留、介紹賣淫罪的定罪量刑標準作了修改：
1. 不再將容留、介紹賣淫的次數(shù)作為定罪量刑標準。 《解答》規(guī)定， 容留、介紹多人、多次賣淫的均構成“情節(jié)嚴重”，但司法實踐中，容留、介紹賣淫的次數(shù) 與人數(shù)相比， 在社會危害性上相差較大， 將二者并列作為入罪及“情節(jié)嚴重”的 標準并不合理。此外， 認定賣淫次數(shù)， 取證難度大， 證據(jù)要求高， 不利于打擊犯 罪。為此， 《涉賣淫刑案解釋》不再以容留、介紹他人賣淫的次數(shù)作為入罪及判 斷情節(jié)嚴重的標準， 同時在第十條規(guī)定， 如果賣淫次數(shù)已經(jīng)查實， 在法定刑幅度 范圍內(nèi)應當作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。
2. 以人數(shù)為基準時，提高容留、介紹賣淫罪的入罪標準和法定刑升格標準。將 “容留、介紹二人賣淫”作為入罪門檻， “引誘、容留、介紹十人以上賣淫”作 為“情節(jié)嚴重”的情形之一。
3. 對于容留、介紹特殊人員賣淫的，設置了比容留、介紹普通人員賣淫較低的 入罪和“情節(jié)嚴重”標準。即容留、介紹特殊人員賣淫的， 容留、介紹一人就構 成犯罪，引誘、容留、介紹五人以上即構成“情節(jié)嚴重”。此處的特殊人員，除 《解答》規(guī)定的患有嚴重性病的人以外，還包括未成年人、孕婦、智障人員。
4. 對于曾因同類行為被行政處罰的行為人，降低入罪門檻?！渡尜u淫刑案解釋》 規(guī)定， 一年內(nèi)曾因引誘、容留、介紹賣淫行為被行政處罰， 又實施容留、介紹賣 淫行為的， 以容留、介紹賣淫罪定罪處罰。主要考慮此類人員主觀惡性較深， 人 身危害性相對較大。需要說明的是，《涉賣淫刑案解釋》規(guī)定，引誘一人賣淫即 構成犯罪，但《治安管理處罰法》仍有引誘賣淫的規(guī)定，我們理解，《治安管理處罰法》所規(guī)定的引誘賣淫主要是指引誘他人手淫、引誘他人賣淫未成功等情況。
5. 將非法獲利情況增設為定罪量刑標準?！渡尜u淫刑案解釋》雖然不再將容留、 介紹賣淫的次數(shù)作為定罪量刑標準， 但容留、介紹賣淫的次數(shù)多， 即使僅涉及一 名賣淫人員， 其社會危害性還是相對較大的。為嚴密法網(wǎng)， 同時考慮查處非法收 入比查處容留、介紹賣淫的次數(shù)更容易，操作性更強，《涉賣淫刑案解釋》從非 法獲利的角度， 涵蓋了容留、介紹賣淫的次數(shù)問題， 確定非法獲利一萬元為入罪 標準，非法獲利五萬元以上構成“情節(jié)嚴重”。
6.將容留、介紹賣淫罪的入罪標準、法定刑升格標準與引誘賣淫罪作了區(qū)分。雖 然容留、介紹賣淫罪與引誘賣淫罪規(guī)定在同一刑法條文中， 但引誘他人賣淫是讓 本沒有賣淫意愿的人實施賣淫行為， 容留、介紹賣淫的對象， 本身就是曾經(jīng)賣淫， 至少是具有賣淫意愿的人， 引誘他人賣淫的社會危害性要大于容留、介紹他人賣 淫。因此， 《涉賣淫刑案解釋》在入罪標準上即作出了區(qū)分：除非法獲利的數(shù)額 標準一致外， 對引誘他人賣淫的， 不作人數(shù)限定， 引誘一人賣淫即構成犯罪， 而 容留、介紹賣淫須達到二人以上， 或者容留、介紹的對象具有特殊性， 抑或行為 人一年內(nèi)曾因同類行為被行政處罰才構成犯罪。 延伸到“情節(jié)嚴重”的認定標準， 以人數(shù)為基準時， 《涉賣淫刑案解釋》仍將引誘他人賣淫與容留、介紹他人賣淫 區(qū)別對待： 對于引誘、容留、介紹普通人員賣淫的， 多種行為并存時， 以十人作 為認定“情節(jié)嚴重”的起點， 而引誘他人賣淫的， 達到五人即可認定為“情節(jié)嚴 重”，即第九條規(guī)定“引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的”，應 當認定為“情節(jié)嚴重”；對于引誘、容留、介紹特殊人員賣淫的， “引誘三人以上 的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫， 或者引誘、容留、介紹五人以上該類人員賣淫的”，應當認定為“情節(jié)嚴重”，需要說明的是， 引誘、容留、介紹賣淫是選擇性罪名，如容留、介紹賣淫的人數(shù)未達到情節(jié)嚴重的標準， 但另有引誘他人賣淫的行為， 人數(shù)累計達到情節(jié)嚴重標準， 也構成“情節(jié)嚴重”。 總體來說， 《涉賣淫刑案解釋》對于容留、介紹賣淫“情節(jié)嚴重”的認定，主要 考慮賣淫人數(shù)、賣淫人員特殊性， 并將非法獲利情況也作為依據(jù)。認定容留、介紹他人賣淫“情節(jié)嚴重”，應當從賣淫人數(shù)、時間長度、社會影響等方面綜合考慮，如果賣淫次數(shù)已經(jīng)查實， 在法定刑幅度范圍內(nèi)應當作為量刑的情節(jié)予以考慮。 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī) 定》，對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施 行后尚未處理或者正在處理的案件， 依照司法解釋的規(guī)定辦理。一審判決依據(jù)的 《解答》早在 2013 年已廢止，本案二審期間《涉賣淫刑案解釋》公布施行，本 案屬于司法解釋實施前發(fā)生的行為， 且行為時沒有相關司法解釋， 二審期間應當適用《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定。被告人袁某某容留、介紹三名婦女賣淫， 無其他嚴重情節(jié)，二審法院依照《涉賣淫刑案解釋》相關規(guī)定，不認定其構成容留、 介紹賣淫罪的“情節(jié)嚴重”，并改判其有期徒刑二年， 并處罰金五千元是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑四庭 王敏；
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
