刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1348號(hào)］賽某某、王某某販賣(mài)毒品，賽某某非法持有毒品案-如何認(rèn)定毒品犯罪中的同種罪行及非法持有毒品罪中的“持有”
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一、主要問(wèn)題
(一)如何判斷非法持有毒品罪中的“持有＂狀態(tài)？
(二)在自首的認(rèn)定中如何確定同種罪行？
二、裁判理由
(一)準(zhǔn)確認(rèn)定非法持有毒品罪中的“持有”，根據(jù)事實(shí)、證據(jù)區(qū)分“販賣(mài)”與 “持有”，合理定性
本案在審理過(guò)程中， 對(duì)被告人賽某某除構(gòu)成販賣(mài)毒品罪之外是否構(gòu)成非法持有毒 品罪有三種不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人賽某某向被告人王某某販賣(mài)甲基苯丙胺后，獲得 200 元現(xiàn)金及一瓶美沙酮液體， 其將裝有美沙酮液體的瓶子放在電力助動(dòng)車(chē)(又稱(chēng)自 動(dòng)自行車(chē)) 的儲(chǔ)物箱內(nèi)后即被民警抓獲， 其后賽某某被羈押， 電動(dòng)自行車(chē)被暫時(shí) 扣押， 賽某某沒(méi)有再接觸到上述美沙酮液體， 故其對(duì)美沙酮液體不具有控制的狀 態(tài)，不構(gòu)成非法持有毒品罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人賽某某構(gòu)成販賣(mài)毒品罪一罪。 2015 年《全國(guó)法院毒品 犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《武漢會(huì)議紀(jì)要》) 規(guī)定， 販毒分子被抓獲 后， 對(duì)于從其住所、車(chē)輛等處查獲的毒品， 一般均應(yīng)認(rèn)定為其販賣(mài)的毒品。故從 賽某某身邊查獲的毒品可一并計(jì)入販賣(mài)毒品的數(shù)量。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)可第一種觀點(diǎn)中對(duì)被告人賽某某處置美沙酮液體的客觀表述， 但認(rèn) 為賽某某將裝有美沙酮液體的瓶子電力助動(dòng)車(chē)的儲(chǔ)物箱時(shí)即已經(jīng)具備了持有毒 品的狀態(tài)， 此后不論賽某某與這些毒品是否處于空間上分離的狀態(tài)， 都不影響其 構(gòu)成非法持有毒品罪。
我們同意第三種觀點(diǎn)，具體理由如下：
1. 被告人賽某某對(duì)涉案的美沙酮液體具有支配權(quán)， 屬于“持有”的形式。 “持有” 是指對(duì)毒品實(shí)際占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。“持有”是一 種事實(shí)上的支配，即行為人與毒品之間存在一種事實(shí)上的支配與被支配的關(guān)系。 “持有”不要求物理上的握有， 不要求行為人時(shí)時(shí)刻刻將毒品握在手中、放在身 上和裝在口袋里， 只要行為人認(rèn)識(shí)到它的存在， 能夠?qū)χM(jìn)行管理或者支配， 就 是“持有”。
本案中， 被告人王某某將裝有美沙酮液體的瓶子交給被告人賽某某后， 賽某某將 毒品放在電力助動(dòng)車(chē)的儲(chǔ)物箱內(nèi)， 而沒(méi)有隨身攜帶， 但這并不影響賽某某對(duì)該毒 品的支配狀態(tài)， 賽某某當(dāng)時(shí)能夠?qū)嶋H占有、控制該毒品。因此， 不管賽某某把毒 品放在什么地方保存， 均不影響認(rèn)定其“持有”的狀態(tài)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 賽黎 華被羈押， 電動(dòng)自行車(chē)也被扣押， 賽某某沒(méi)有再接觸到毒品， 對(duì)毒品不具有控制 狀態(tài)是不能成立的。我國(guó)《刑法》中持有型犯罪還包括非法持有槍支罪、非法持 有國(guó)家機(jī)密文件罪等， 這些罪均是通過(guò)行為人對(duì)物品的控制、占有程度來(lái)判斷是 否屬于“持有”的狀態(tài)，而不單純以時(shí)間性和緊密性判斷。
2. 有證據(jù)表明被告人賽某某并非將美沙酮液體用于販賣(mài)，而是用于自用。對(duì)于 第二種觀點(diǎn)， 《武漢會(huì)議紀(jì)要》雖規(guī)定販毒人員被抓獲后，從其相關(guān)處查獲的毒 品一般均認(rèn)定為其販賣(mài)的毒品， 推定了查獲的毒品認(rèn)定為販賣(mài)的數(shù)量， 但同時(shí)也 強(qiáng)調(diào)了確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣(mài)的， 應(yīng)依法定罪。本案中， 被告人王某某和賽某某的口供一致，證實(shí)賽某某求購(gòu)美沙酮緩解毒癮，屬自用， 卷中沒(méi)有任何證據(jù)證明賽某某販賣(mài)美沙酮。故美沙酮的數(shù)量不應(yīng)計(jì)入賽某某販賣(mài) 毒品的數(shù)量，賽某某另構(gòu)成非法持有毒品罪。
(二)在自首的認(rèn)定中同種罪行不等同于同種罪名
本案中， 公安機(jī)關(guān)事先掌握了被告人賽某某、王某某要交易毒品， 繼而在雙方約 定的交易地點(diǎn)將兩人抓獲， 因在現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施抓捕的公安人員與事先掌握信息的公安 人員并非一人， 故在現(xiàn)場(chǎng)的公安人員并沒(méi)有注意賽某某電動(dòng)自行車(chē)儲(chǔ)物箱內(nèi)裝在 礦泉水瓶中的橘紅色美沙酮液體， 沒(méi)有予以單獨(dú)扣押、鑒定。賽某某到案后否認(rèn) 販賣(mài)甲基苯丙胺給王某某， 同時(shí)并未提及王某某向其販賣(mài)美沙酮的犯罪事實(shí)。次 日，在否認(rèn)自己販賣(mài)甲基苯丙胺的前提下， 賽某某向公安人員供認(rèn)以 200 元的價(jià) 格向王某某購(gòu)買(mǎi)了美沙酮液體。公安人員據(jù)此在賽某某電動(dòng)自行車(chē)儲(chǔ)物箱內(nèi)查獲 美沙酮液體。而王某某到案后只承認(rèn)其用 200 元現(xiàn)金向賽某某購(gòu)買(mǎi)了 2 克左右甲 基苯丙胺， 并未提及美沙酮的事情， 在公安人員查獲美沙酮一段時(shí)間后才承認(rèn)其 用美沙酮液體加上 200 元現(xiàn)金向賽某某購(gòu)買(mǎi)了甲基苯丙胺。
關(guān)于被告人賽某某主動(dòng)供述向被告人王某某購(gòu)買(mǎi)美沙酮液體能否認(rèn)定為自首， 在 審理過(guò)程中存在兩種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 賽某某在非法持有毒品犯罪中系自 首， 因?yàn)楣踩藛T未發(fā)現(xiàn)賽某某持有美沙酮的犯罪事實(shí)， 而王某某也未供認(rèn)該事 實(shí)，賽某某屬于因販賣(mài)毒品被采取強(qiáng)制措施后交代司法機(jī)關(guān)尚未掌握的其他罪行， 構(gòu)成自首。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，賽某某交代持有美沙酮系其販賣(mài)毒品的同種罪行， 不構(gòu)成自首。
我們同意第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：
1.符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定
《刑法》第六十七條第二款規(guī)定了“特殊自首”，即被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑 人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的， 以自首論。由于刑法僅規(guī)定交代其他罪行， 對(duì)“其他罪行”的含義并沒(méi)有予以細(xì) 化， 1998 年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)中明確規(guī)定，被告人如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行， 與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。 2010 年《最高人民法院 關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》 (以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》) 對(duì)于不同種罪行 作出進(jìn)一步規(guī)定， 嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行， 該罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行， 一般應(yīng)以罪名區(qū)分。 雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同， 但如實(shí)供述 的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律上、事實(shí)上密切關(guān) 聯(lián)， 如因受賄被采取強(qiáng)制措施后， 又交代因受賄為他人謀取利益行為， 構(gòu)成濫用 職權(quán)罪的，應(yīng)認(rèn)定為同種罪行。可見(jiàn)， 《意見(jiàn)》將選擇性罪名或者在法律上、事 實(shí)上密切關(guān)聯(lián)的其他犯罪認(rèn)定為同種罪行， 擴(kuò)充了同種罪行的外延， 對(duì)自首成立 范圍進(jìn)行了限制性解釋。
2.法律上、事實(shí)上存在密切聯(lián)系的罪行屬同種罪行
同種罪行主要包括以下三種； 第一， 相同罪名的罪行； 第二， 選擇性罪名的罪行； 第三、法律上、事實(shí)上存在密切關(guān)聯(lián)的罪行。除此之外的才能被認(rèn)定為不同種罪行。
前面兩種在審判實(shí)踐中比較明確， 而對(duì)于第三種“法律上、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)的罪 行”的認(rèn)定， 往往在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 在法律上密切關(guān)聯(lián)的犯罪， 是指不同犯罪的構(gòu)成要件有交叉或者不同犯罪之間存在對(duì)合(對(duì)向) 關(guān)系、牽連 關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系或集合關(guān)系； 在事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)的犯罪， 是不同犯罪之間在犯罪 的時(shí)間、地點(diǎn)、方法(手段)、對(duì)象、結(jié)果等客觀事實(shí)特征方面有密切聯(lián)系。我 們認(rèn)為， 在法律上密切關(guān)聯(lián)的犯罪， 一般應(yīng)從犯罪構(gòu)成要件考察數(shù)種罪行在犯罪 主體、客體、客觀方面的行為、結(jié)果對(duì)象要素上是否具有相近性或包容性； 在事 實(shí)上密切關(guān)聯(lián)的犯罪， 一般依托司法實(shí)踐， 結(jié)合日常經(jīng)驗(yàn)， 考察數(shù)種行為在發(fā)生 概率、邏輯以及關(guān)系上是否具有關(guān)聯(lián)性。如某人持槍殺人， 其因故意殺人被抓獲 后， 主動(dòng)供述了購(gòu)買(mǎi)槍支的行為， 其購(gòu)買(mǎi)槍支的行為構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪， 與司 法機(jī)關(guān)此前掌握的故意殺人罪雖不是同一罪名， 但因其在供述故意殺人犯罪事實(shí) 時(shí)， 必須如實(shí)供述作為犯罪工具的槍支的來(lái)源， 因而， 其所觸犯的兩個(gè)罪名在法 律上、事實(shí)上均有緊密關(guān)聯(lián)， 其主動(dòng)供述購(gòu)買(mǎi)槍支的行為不能認(rèn)定為自首。本案 當(dāng)中， 被告人賽某某在公安機(jī)關(guān)未掌握其持有美沙酮的前提下， 主動(dòng)交代了持有 美沙酮的行為， 而且持有美沙酮的行為也被法院認(rèn)定為非法持有毒品罪， 與其構(gòu) 成的販賣(mài)毒品罪是不同種罪名。然而， 賽某某所持有的美沙酮系其販賣(mài)甲基苯丙 胺對(duì)價(jià)的一部分， 在法律上和事實(shí)上與販賣(mài)毒品罪有密切關(guān)聯(lián)， 故其主動(dòng)交代的 非法持有毒品罪與公安機(jī)關(guān)掌握的販賣(mài)毒品罪屬于同種罪行， 其非法持有毒品罪 不應(yīng)認(rèn)定為自首。一審、二審法院根據(jù)案件事實(shí)和犯罪情節(jié)， 對(duì)賽某某判處的刑 罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：上海市第二中級(jí)人民法院 姜琳煒；
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
