刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1303號(hào)］潘某盜竊案-取保候?qū)徠陂g脫逃又主動(dòng)投案并如實(shí)供述罪行的，不能認(rèn)定為自首
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一、主要問(wèn)題
取保候?qū)徠陂g脫逃后又主動(dòng)投案并如實(shí)供述罪行的，能否認(rèn)定為自首？
二、裁判理由
取保候?qū)徠陂g脫逃后又主動(dòng)投案并如實(shí)供述罪行的， 能否認(rèn)定為自首， 關(guān)鍵是如何認(rèn)定“自動(dòng)投案”情節(jié)，對(duì)此存在兩種不同意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為， 對(duì)該情形應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。主要理由有： 一是犯罪嫌疑人歸案是其本人自愿， 符合自動(dòng)投案的本質(zhì)屬性； 二是犯罪嫌疑人歸案兼具履行取保期間報(bào)到歸案義務(wù)和自動(dòng)投案的雙重屬性； 三是不認(rèn)定為自首， 會(huì)斷絕這類犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過(guò)的自新之路，人為增大司法成本，與自首制度立法宗旨相悖。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為， 對(duì)該情形應(yīng)不應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。主要理由有： 一是上述情形不符合《刑法》關(guān)于自動(dòng)投案的構(gòu)成要件， 犯罪嫌疑人最初的歸案情節(jié)已經(jīng)將其自動(dòng)投案予以否定， 其自首的前提條件已經(jīng)被阻斷； 二是與自首制度的價(jià)值相沖突，如果該情形被認(rèn)定為自首并予以從輕或減輕處罰， 將存在鼓勵(lì)已經(jīng)歸案的犯罪嫌疑人為獲得自首利益而脫逃的隱患。
我們同意第二種意見(jiàn)。理由是：
(一) 犯罪嫌疑人被取保候?qū)徠陂g逃跑后又投案的， 不符合《刑法》關(guān)于自動(dòng)投案的成立條件
1.犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g逃跑， 逃避偵查， 不具備成立自首情節(jié)要求的自動(dòng)性
自動(dòng)性不僅要求行為人出于本人的意志將自己的人身置于司法機(jī)關(guān)的控制之下接受審查、制裁， 還意味著犯罪嫌疑人的投案應(yīng)當(dāng)只針對(duì)其犯罪行為本身， 而不涉及對(duì)其他行為或情節(jié)的評(píng)價(jià)。首先，雖然 1998 年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》) 第一條規(guī)定， 并 非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)， 而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的； 公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友， 或者親友主動(dòng)報(bào)案后， 將犯罪嫌疑人送去投案的， 也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。但“陪首”和“送首”也是在犯罪嫌疑人同意或者默許接受司法機(jī)關(guān)制裁的情況下， 才能成立。本案中， 被告人在取保候?qū)徠陂g脫逃， 表明其不愿意接受司法機(jī)關(guān)的制裁， 不能體現(xiàn)其悔罪態(tài)度， 不符合自首構(gòu)成要件中“自動(dòng)性”的要求。 其次， 《刑法》中的“自動(dòng)投案”是具體而非抽象的判斷， 必須結(jié)合具體行為加以解釋本案中， 被告人潘某的自動(dòng)投案不完全是針對(duì)其盜竊犯罪行為， 而是包括對(duì)其逃跑行為所產(chǎn)生后果的事后補(bǔ)救。如果犯罪嫌疑人不是在取保候?qū)徠陂g脫逃，而是在被公安機(jī)關(guān)羈押期間逃跑并構(gòu)成脫逃罪的， 那么其之后的投案可以評(píng)價(jià)為對(duì)脫逃罪構(gòu)成自首。但對(duì)于之前的犯罪，則不再構(gòu)成自首。
2.逃跑后再次投案的，不符合成立自首所要求的自動(dòng)投案
首先， 《刑法》上的自動(dòng)投案有時(shí)間限制?！缎谭ā返诹邨l規(guī)定： “犯罪以 后自動(dòng)投案， 如實(shí)供述自己的罪行的， 是自首?！薄督忉尅返谝粭l第一項(xiàng)規(guī)定的 “自動(dòng)投案”，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)， 或者雖被發(fā)覺(jué)， 但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、被采取強(qiáng)制措施時(shí)， 主動(dòng)直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢 察院或者人民法院投案。根據(jù)該規(guī)定， 自動(dòng)投案的時(shí)間應(yīng)在犯罪以后、被采取強(qiáng)制措施之前。本案中， 被告人潘某已經(jīng)接受訊問(wèn)并被采取強(qiáng)制措施， 屬于已經(jīng)歸案，此后再次潛逃即使其又主動(dòng)歸案， 只能被視為對(duì)不履行取保候?qū)徚x務(wù)的彌補(bǔ)， 并不符合自動(dòng)投案的時(shí)間要求。
其次， 自動(dòng)投案與如實(shí)供述不同。 是否如實(shí)供述， 法律允許犯罪嫌疑人有所反復(fù)， 但是否自動(dòng)投案應(yīng)是一次性判斷， 具有不可逆性。如果將犯罪以后已經(jīng)歸案又脫 逃的狀態(tài)等同于一直未歸案， 將會(huì)使自動(dòng)投案的成立時(shí)間過(guò)于寬泛， 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)隨 時(shí)可能發(fā)生變化，從而造成司法適用的混亂。
3.認(rèn)定被告人潘某不屬于“自動(dòng)投案”與《解釋》的規(guī)定并不矛盾
有觀點(diǎn)認(rèn)為， 根據(jù)《解釋》第一條第二項(xiàng)中關(guān)于“犯罪后逃跑， 在被通緝、追捕過(guò)程中， 主動(dòng)投案的， 應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”的規(guī)定， 犯罪嫌疑人歸案后逃跑又投案的， 也應(yīng)當(dāng)視為“自動(dòng)投案”。我們認(rèn)為， 這種理解不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了自首的認(rèn)定范圍。上述規(guī)定針對(duì)的是犯罪后始終未被抓捕歸案的在逃犯罪人員主動(dòng)投案的情形。所謂歸案， 是指犯罪嫌疑人被置于司法機(jī)關(guān)的控制之下， 人身自由受到限制的情形。本案中， 被告人潘某不屬于“犯罪后逃跑”的情形， 而是在被采取強(qiáng)制措施后逃跑，因而不適用《解釋》中的此項(xiàng)規(guī)定。
(二) 將取保候?qū)徠陂g逃跑后又投案的情形認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，不符合自首制度的價(jià)值導(dǎo)向
雖然刑法實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益機(jī)能的主要方式是依靠國(guó)家強(qiáng)制力主動(dòng)打擊犯罪， 但犯罪 嫌疑人主動(dòng)歸案、投案自首，能夠節(jié)省有限的司法資源，減少社會(huì)不安定因素， 因而無(wú)論從節(jié)約司法成本的角度還是從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度， 自首都具有重要的價(jià)值。
從節(jié)省司法成本的角度考察， 被采取強(qiáng)制措施期間脫逃后又投案并沒(méi)有節(jié)約司法 資源， 反而會(huì)耗費(fèi)更多的司法資源。如果僅考慮逃跑之后再主動(dòng)投案的行為對(duì)訴訟活動(dòng)的影響， 似乎在抓捕犯罪嫌疑人方面節(jié)約了司法資源， 但不能機(jī)械地將逃跑行為和投案行為分割開(kāi)， 而應(yīng)從整體上予以評(píng)判。本案中，公安機(jī)關(guān)自 2012年5月13日抓獲被告人潘某后，相繼采取了刑事拘留、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施。 而潘某在取保候?qū)徠陂g脫逃，直至 2014 年3月4日才歸案，導(dǎo)致訴訟活動(dòng)停滯近兩年。因此， 從該案訴訟活動(dòng)的整體上考察， 不能認(rèn)定被告人脫逃后又投案的行為節(jié)約了司法資源。
從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度考察， 犯罪以后主動(dòng)投案， 體現(xiàn)了犯罪嫌疑人主動(dòng)接受審 查裁判的意愿， 反映其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性相對(duì)降低， 因而是從寬的處罰情節(jié)。 被采取強(qiáng)制措施后沒(méi)有逃跑又自覺(jué)接受刑事審判的， 尚且不能認(rèn)定為自首， 而被 告人潘某被采取強(qiáng)制措施后逃跑， 即使其又主動(dòng)投案， 也至多是抵消其逃跑所反映的主觀惡性大的情節(jié)， 若再被認(rèn)定為自首獲得額外“獎(jiǎng)勵(lì)”，對(duì)沒(méi)有逃跑的其他被告人而言顯然不公有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
(三) 將取保候?qū)徠陂g逃跑后又投案的情形認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，與刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)
取保候?qū)徥切淌略V訟法規(guī)定的五種刑事強(qiáng)制措施之一， 其目的在于減少對(duì)犯罪嫌疑人或被告人人身自由限制的同時(shí)， 控制犯罪嫌疑人或被告人， 防止其逃避偵查、 起訴和審判， 保障司法活動(dòng)順利進(jìn)行。犯罪嫌疑人在被取保候?qū)徠陂g應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)規(guī)定， 保證隨傳隨到。刑事訴訟法第七十一條規(guī)定了被取保候?qū)徣说牧x務(wù)及違反義務(wù)的法律后果。從刑法的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)分析， 在取保候?qū)徠陂g逃跑， 不僅表明犯罪嫌疑人對(duì)法律缺乏敬畏之心， 也表明了其不愿接受法律制裁， 主觀惡性和人身危險(xiǎn)性相對(duì)較大， 屬于量刑時(shí)從重的情節(jié)。如果認(rèn)定脫逃后又投案的行為成立自首， 可能會(huì)沖擊刑事強(qiáng)制措施的權(quán)威性， 不利于維護(hù)法律的統(tǒng)一， 同時(shí)也會(huì)變相鼓勵(lì)已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人， 為獲得“自首”這一法定從輕處罰情節(jié)而 伺機(jī)先逃跑再投案，這顯然有悖于刑事強(qiáng)制措施的立法目的。
當(dāng)然， 對(duì)于取保候?qū)徠陂g脫逃后又主動(dòng)投案的情節(jié)，也有其積極價(jià)值， 不認(rèn)定該 情形屬于自動(dòng)投案和自首， 并不影響將其作為歸案后如實(shí)供述、認(rèn)罪態(tài)度較好等酌定從寬情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。司法機(jī)關(guān)綜合評(píng)判犯罪嫌疑人脫逃和投案情節(jié)對(duì)量刑的不同影響后完全可以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)， 從而起到鼓勵(lì)被采取強(qiáng)制措施期間脫逃的犯罪嫌疑人主動(dòng)投案的作用。因此， 本案中人民法院依法未認(rèn)定被告人潘某的投案行為成立自首， 但根據(jù)其歸案后能夠如實(shí)供述等情節(jié)， 對(duì)其從輕處罰是正確的。
撰稿： 浙江省杭州市中級(jí)人民法院吳獻(xiàn)平； 浙江省杭州市臨安區(qū)人民法院趙東 東；審編：最高人民法院刑一庭管應(yīng)時(shí)
