刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
馬某利用非公開信息交易案
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一、裁判理由
（一）《刑法》第一百八十條第四款對第一款法定刑的援引應(yīng)當(dāng)是全部援引
《刑法》第一百八十條第一款規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，即證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買人或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。第四款規(guī)定了利用未公開信息交易罪，即證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。
對于第四款中“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”應(yīng)如何理解，在司法實(shí)踐中存在不同的認(rèn)識。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第四款中只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，而未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，因此，這里的“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”只能是依照第一款中“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑檔次予以處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”只是入罪條款，即達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重以上的情形，依據(jù)第一款的規(guī)定處罰。至于具體處罰，應(yīng)看符合第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，分別情況依法判處。情節(jié)嚴(yán)重的，“處五年以下有期徒刑”，情節(jié)特別嚴(yán)重的，“處五年以上十年以下有期徒刑”。
最高人民法院認(rèn)為，《刑法》第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重""情節(jié)特別嚴(yán)重"兩種情形和兩個量刑檔次，具體理由如下∶
第一，符合刑法的立法目的。由于我國基金、證券、期貨等領(lǐng)域中，利用未公開信息交易行為比較多發(fā)，行為人利用公眾投入的巨額資金作后盾，以提前買入或者提前賣出的手段獲得巨額非法利益，將風(fēng)險(xiǎn)與損失轉(zhuǎn)嫁給其他投資者，不僅對其任職單位的財(cái)產(chǎn)利益造成損害，而且嚴(yán)重破壞了公開、公正、公平的證券市場原則，嚴(yán)重?fù)p害客戶投資者或處于信息弱勢的散戶利益，嚴(yán)重?fù)p害金融行業(yè)信譽(yù)，影響投資者對金融機(jī)構(gòu)的信任，進(jìn)而對資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展產(chǎn)生嚴(yán)重影響。為此，《刑法修正案（七）》增加了利用未公開信息交易罪，并將該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪規(guī)定在同一法條中，說明兩罪的違法與責(zé)任程度相當(dāng)。利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)適用"情節(jié)特別嚴(yán)重"。
第二，符合法條的文本含義。首先，《刑法》第一百八十條第四款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是入罪條款?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》對利用未公開信息交易罪規(guī)定了追訴的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，說明該罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能被追訴。利用未公開信息交易罪屬情節(jié)犯，立法要明確其情節(jié)犯屬性，就必須借助“情節(jié)嚴(yán)重”的表述，以避免“情節(jié)不嚴(yán)重”的行為入罪。其次，該款中“情節(jié)嚴(yán)重”并不兼具量刑條款的性質(zhì)。刑法條文中大量存在“情節(jié)嚴(yán)重”兼具定罪條款及量刑條款性質(zhì)的情形，但無一例外地均在其后列明了具體的法定刑。《刑法》第一百八十條第四款中“情節(jié)嚴(yán)重”之后，并未列明具體的法定刑，而是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法定刑。因此，本款中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅具有定罪條款的性質(zhì)，而不具有量刑條款的性質(zhì)。
第三，符合援引法定刑的立法技術(shù)。援引法定刑是指對某一犯罪并不規(guī)定獨(dú)立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作為該犯罪的法定刑?！缎谭ā返谝话侔耸畻l第四款援引法定刑的目的是避免法條文字表述重復(fù)，并不屬于法律規(guī)定不明確的情形。
綜上所述，《刑法》第一百八十條第四款雖然沒有明確表述“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但是根據(jù)本條款設(shè)立的立法目的、法條文意及立法技術(shù)，應(yīng)當(dāng)包含“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形和量刑檔次。
（二）利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
目前雖然沒有關(guān)于利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的專門規(guī)定，但鑒于刑法規(guī)定利用未公開信息交易罪是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。馬某利用未公開信息進(jìn)行交易活動，累計(jì)成交額達(dá)10.5億余元，非法獲利達(dá)1912萬余元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上述標(biāo)準(zhǔn)，且在該案案發(fā)時是全國查獲的該類犯罪數(shù)額最大的，參照《解釋》，馬某的犯罪情節(jié)應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
【編后語】
基金“老鼠倉”，雖然不像“打砸搶偷”那樣直接損害他人利益，涉及“老鼠倉”的基金甚至還可能業(yè)績不錯，但這并不能成為“老鼠倉”逃脫刑罰的理由。最大的“老鼠倉”馬某案，一審、二審都判處馬某緩刑，社會各界普遍認(rèn)為量刑太輕，犯罪成本太低。再審改判明確了《刑法》第一百八十條第四款援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第一款全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次；同時明確了利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”可以參照內(nèi)幕交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這就統(tǒng)一了法律適用標(biāo)準(zhǔn)，糾正了司法實(shí)踐中的錯誤理解，也為依法嚴(yán)厲打擊“老鼠倉”行為，進(jìn)一步規(guī)范我國證券市場管理秩序提供了司法保障。
再審過程中，最高人民法院充分運(yùn)用了科學(xué)的刑法解釋方法，以文義解釋為起點(diǎn)，綜合運(yùn)用體系解釋、目的解釋等多種解釋方法，按照罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，從整個刑法體系中把握立法目的，平衡了法益保護(hù)，對類似案件的處理具有重要指導(dǎo)價值。2016年6月30日，最高人民法院將該案納入第13批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供各級人民法院在審判類似案件中參照。
（撰稿∶最高人民法院審監(jiān)庭 董朝陽
最高人民法院辦公廳 羅 燦審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
